Jot Down Cultural Magazine – Pornografía infantil en el Código Penal Gallardón

Pornografía infantil en el Código Penal Gallardón

Publicado por

Alberto Ruiz Gallardón

A los efectos de este título se considera pornografía infantil o en cuya elaboración hayan sido utilizados personas con discapacidad necesitadas de especial protección:

  1. Todo material que represente de manera visual a un menor o una persona discapacitada necesitada de especial protección participando en una conducta sexualmente explícita, real o simulada.
  1. Toda representación de los órganos sexuales de un menor o persona discapacitada necesitada de especial protección con fines principalmente sexuales.
  1. Todo material que represente de forma visual a una persona que parezca ser un menor participando en una conducta sexualmente explícita, real o simulada, o cualquier representación de los órganos sexuales de una persona que parezca ser un menor, con fines principalmente sexuales, salvo que la persona que parezca ser un menor resulte tener en realidad dieciocho años o más en el momento de obtenerse las imágenes.
  2. Imágenes realistas de un menor participando en una conducta sexualmente explícita o imágenes realistas de los órganos sexuales de un menor, con fines principalmente sexuales.

El texto que antecede figura en el anteproyecto de Código Penal remitido por el Ministerio de Justicia al Consejo de Estado, para su dictamen. Se trata de la definición legal de pornografía infantil que figurará en el artículo 189 del Código Penal, de ser aprobado el proyecto, y que determinará penas de prisión para todas las conductas relacionadas con su difusión, tenencia e incluso simple acceso. Como veremos a continuación, ello genera graves problemas de seguridad jurídica.

La situación legal de la pornografía infantil en España ha pasado, en solo 18 años, de una situación de total permisibilidad —el delito no estaba previsto en el Código Penal de 1995 a la criminalización total. De entrar en vigor el Código Penal Gallardón, el simple acceso a sabiendas a una página web donde aparezca pornografía infantil podrá ser castigado con penas de prisión. Ello obliga a extremar las garantías penales al objeto de evitar incriminaciones infundadas: sentarse en un banquillo por una acusación de pederastia destruye para siempre la estabilidad emocional de un acusado, incluso en el supuesto de ser declarado inocente.

La necesaria protección del derecho a la integridad física, psíquica y sexual del menor, así como su derecho a la libertad, debe equilibrarse con el principio de legalidad penal y el derecho a la tutela judicial efectiva. La definición legal de la pornografía infantil, ausente hasta ahora en nuestro derecho penal que dejaba su fijación al criterio jurisprudencial es la piedra de toque de una adecuada tipificación legal de las conductas prohibidas.

Al parecer, la definición que se pretende incluir en nuestro Código Penal está inspirada por el Protocolo facultativo de la Convención sobre los Derechos del Niño relativo a la venta de niños, la prostitución infantil y la utilización de niños en la pornografía, de la Organización de las Naciones Unidas, artículo 2, c):

Por pornografía infantil se entiende toda representación, por cualquier medio, de un niño dedicado a actividades sexuales explícitas, reales o simuladas, o toda representación de las partes genitales de un niño con fines primordialmente sexuales.

Obsérvese que tal definición no limita la pornografía infantil a la representación gráfica de actos reales de abuso de menores, sino a toda representación, incluso simulada. Ello incluye en el tipo penal acogido por el legislador español a cualquier representación figurativa, sea esta fotográfica o pictórica, real, simulada o digital. Es decir, a toda manifestación creativa que represente a menores en actividades sexuales.

Antes de analizar cuáles serán las consecuencias prácticas de la nueva regulación, quizás será oportuno ver cuál ha sido la evolución de la legislación española desde 1995. La imperdonable omisión del denominado pomposamente “Código Penal de la democracia”, que no tipificó como delito la pornografía infantil, tuvo como consecuencia en 1999 el archivo de la causa contra dos estudiantes de Vic detenidos por distribuir por Internet fotografías sexuales de menores.

El vacío legal quedó cubierto mediante la Ley Orgánica 11/1999, que criminalizó la producción, venta, distribución, o exhibición de material pornográfico utilizando menores de edad o incapaces, así como la posesión de dicho material para la realización de cualquiera de las expresadas conductas. La nueva redacción, si bien permitió la persecución de las redes de distribución, ofrecía una vía de escape para aquellos detenidos que alegaban que la posesión de pornografía infantil no tenía como objetivo la distribución, sino el consumo propio.

Nuevas reformas del Código fueron ampliando progresivamente el catálogo de conductas prohibidas, y así se llegó a penalizar la simple tenencia, aunque esta no estuviese orientada a la distribución, e incluso se criminalizaron aquellos casos en los que no habiendo sido utilizados directamente menores o incapaces, se emplease su voz o imagen alterada o modificada.

Así llegamos al anteproyecto actual, en el que como hemos visto, se podrá perseguir el simple acceso a una página web en la que aparezcan dibujos de lo que parezcan ser menores en un contexto sexual. Lo que tenemos que preguntarnos es si tal criminalización exhaustiva es proporcionada, o puede conllevar daños colaterales de difícil cuantificación, especialmente en lo que se refiere a la libertad de creación artística.

Un caso reciente de criminalización de material pornográfico simulado fue la persecución de A serbian film, película galardonada con el premio del público de la Semana de Cine Fantástico y de Terror de San Sebastián, precisamente por haber sido prohibida judicialmente su exhibición. La proyección de la misma película en el Festival de Cine de Sitges dio lugar a la imputación del director del certamen, Ángel Sala, que posteriormente resultaría exculpado, al demostrar, mediante el making-of de la película que se incluye en el DVD de la misma, que en el rodaje de las escenas se usaron muñecos y no menores como se denunciaba. Con la nueva regulación propuesta por el anteproyecto, sería muy posible que el caso hubiese acabado en sentencia condenatoria.

La más reciente sentencia del Tribunal Supremo en materia de pornografía infantil es una buena muestra de los peligros a que pueden enfrentarse, en el futuro, aquellos que pulsen por error un enlace que conduzca a páginas de pornografía infantil. Una persona fue condenada por difusión de material prohibido, pese a que la carpeta de intercambio de ficheros del programa Emule estaba vacía al tiempo de la intervención policial. El Tribunal Supremo estimó parcialmente el recurso de casación, rebajando la pena, al estimar que se trataba de un caso de simple posesión, y no de difusión.

Escenas de violación de menores han aparecido en multitud de películas y cómics, y son muy habituales en el manga hentai, lolicon y shotacon. ¿Se perseguirá la obra gráfica de dibujantes como Miguel Angel Martín, quedando criminalizado El Víbora años después de su desaparición de los quioscos? En la reciente novela Intemperie, del escritor Jesús Carrasco, aparecen escenas que, de ser llevadas al cine, podrían provocar problemas legales similares. ¿Hasta qué punto la reforma proyectada puede inhibir la creatividad artística?

Prefiero dejar abiertos todos los interrogantes, y de esa forma propiciar un debate objetivo, en el que intervengan todos los sectores afectados. El Código Penal es una Constitución en negativo, que establece las líneas rojas de lo admisible. Y en el ámbito de Internet y la creación artística, cualquier exceso —en un sentido u otropuede ser muy peligroso, sobre todo cuando nos referimos a los menores que determinarán nuestro futuro.

22 comentarios

  1. “Inhibir la creatividad artística…” El que vea arte en cualquier acto de pornografía infantil, ya sea real o simulado, debería replantearse su profesión o sus gustos artísticos. Hay millones de cosas maravillosas de las que hacer arte. Recurrir al escándalo, a lo más depravado para hacerse notar como artista es repugnante.

    • Nabokov, Bataille, McCarthy, Sade, Pasolini o Bertoluci han usado la “pornografia infantil” que cabe en esta definicion en sus obras. A lo mejor no hay que juzgar tan rapido lo que es arte y lo que no, por que si se priva a los artistas del escandalo o lo depravado nos quedamos sin un porcentaje alto de artistas (del hiperviolento Caravaggio al salvaje Peckinpah, del Victor Hugo de “El Hombre Que Rie” al Shakespeare de “Tito Andronico”) que, yo no se tu, pero yo por lo menos tengo en bastante alta estima.

  2. Respecto a la pregunta de si esto podría inhibir la creación artística, creo que queda bastante claro cuando se dice que las imágenes han de tener “fines principalmente sexuales”. En cualquier caso es claro que existen matices y “confusiones”, que sin duda alguna generarán alguna que otra polémica, como en los casos citados a lo largo y ancho del artículo.

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  4. Lo que no tiene sentido es penar la representación de un acto que sólo ocurre en la imaginación del autor. Es un delito sin víctima, salvo por la moral del que se sienta ofendido por ello, en cuyo caso debería estar amparado por la libertad de expresión.

    Si representar una escena de abuso a un menor en la que no hay ningún menor involucrado de ninguna manera es delito, en la misma lógica sería delito representar cualquier otro delito. Toda película, cuadro o cómic que representase un asesinato, una violación, una agresión, un robo, etc…

    • La verdad es que después de leer el texto no sabía qué pensar, no me había formado una idea muy clara, pero creo que tu comentario me ha convencido.

      Como tú dices, siguiendo el mismo razonamiento deberían estar castigadas todas las demás representaciones de un delito, lo que sería absurdo y nos llevaría a la desaparición, por ejemplo, el 99% del cine que se ha hecho hasta la actualidad, incluído Bambi.

      • Aunque no sea una opinión muy popular, me parece que asistimos simplemente a una oficialización de un tabú. Así como en otro tiempo podría estar prohibida la pornografía en general.

        El mayor problema son los abusos sexuales, incluyendo en ellos aprovecharse de un menor para hacer una sesión de fotos pornográficas.

        El segundo problema es que el consumo puede generar un efecto llamada que haga que en otros países del mundo se genere pornografía infantil.

        A partir de ahí, estamos prohibiendo porque es tabú, y no queremos ni que nos mencionen el tema. A lo mejor es frívola la comparación, pero realmente merece la pena multar a alguien por no llevar casco en un anuncio publicitario de una película… pues en ese caso concreto no.

    • Efectivamente, ese es el punto. Lo de que “parezca ser menor” es una línea demasiado difusa. Me adhiero al tono general de los comentarios aquí vertidos.

  5. Si ya en los juicios por pornografía infantil en las redes P2P impera el indubio pro Fiscal, ahora imperará el in dubio pro ojo de ¿buen? cubero.

    Yo fui detenido en una redada P2P de la BIT bajo el criterio policial de presunción de placer remoto en un una única descarga. Nunca hallaron ese archivo en mi casa y derivaron la atención hacia otros archivos de pornografía adulta.

    Una médico forense llegó a catalogar mediante la simple estimación visual a auténticas estrellas del porno como niñas de 10 y 11 años.
    http://indignado7777.wordpress.com/2009/07/16/lineaeroticabrook/

    Pude escapar de la hoguera y fui absuelto en 2010.

  6. Aunque me considero muy liberal y muy abierto, no he podido evitar sensibilizarme cuando he leído el artículo, pues la pornografía infantil te toca la ficha y eres capaz de justificar prohibiciones que no tienen ningún sentido.

    La frase que define todo el artículo es la de “El CP es una Constitución en negativo…” y es que debemos basarnos en eso y no dejarnos llevar por una legislación demagógica que cierre la puerta a cualquier expresión artística.

    La clave está en que simular esas conductas no siempre debería ser constitutivo de delito. Por ejemplo, simular una violación de una menor en una película (obviamente realizado con muñecos o cualquier otra cosa que no sea un menor) puede incluso concienciar a los espectadores de que eso está mal.

    Por la misma lógica si se prohíben todas estas representaciones, deberíamos prohibir las violaciones, robos, secuestros, asesinatos y demás de las películas pues están representando un delito.

    De todas maneras, el problema es que hay que ser muy estricto con este tema pues un menor debe ser objeto de una mayor protección por la legislación, pero ¿hasta dónde puedes probar que ha sido con fines sexuales o, por el contrario, artísticos?

  7. Veo que estáis dándole vueltas al tema artístico. Pero os habéis dado cuenta de donde dic “que parezca ser menor” ??

    Bajo esa definición pornografía infantil sería algo que realmente no lo es.

    Realmente se está protegiendo a la infancia con esta medida???

  8. Esta ley parece inspirada en las leyes de estados unidos – algo habitual entre los responsables del gobierno actual – que convierten en ilegales no ya películas como “El lago azul” o “Pretty baby”, sino series de animación como “Ranma 1/2” o “DragonBall”. Porque por “cualquier representación” de los órganos sexuales de un menor en américa cuentan incluso los dibujos, a pesar de que no hay menores involucrados en ningún momento.
    Otro aspecto que sin duda se criminaliza son las relaciones entre menores de edad. Tener 16 años y follar con la novia, bien, pero sin cámaras. Hazle una foto un bolas y estás jodido de por vida, por pederasta.

  9. Tanto criticar a los islamistas radicales, y cada vez nos parecemos más a ellos. Nos convertiremos en talibanes, dispuestos a destruir obras artístsicas con cientos de años, sólo por estar tipificados en el nuevo Código de Gallardón

  10. Si por conducta sexualmente explícita se entiende que se incluyan imágenes reales de genitales o senos en una escena de cama, vale, pero si es simplemente que dejen claro que están teniendo relaciones sexuales… Superbad, Krampack… tuvieron actores menores que rodaron escenas de contenido sexual.

    El que parezcan menores, como prueba un comentario ya se hace, lógico pues si no se puede indentificar a cada menor, ya me diréis… Aunque creo que en casos dudosos se tiene que absolver.

    Lo que no me puedo creer es que se vaya a condenar por cómics o similar. Que incluyan también las expresiones escritas, porque la imaginación de cada cual ya les da forma. Ah, si Gallardón pudiera leer mentes…

  11. ¿Se me permite opinar? Con permiso: La norma no quiere castigar (ni por otra parte puede o podría) unas cuantas viñetas de sexo de niños de 10 años. O, la representación en viñetas de una agresión sexual a un menor. Cuando usa el término “simulado” se refiere a la conducta, no a la persona. La persona, o es real, o no es. No se puede ser persona simulada. Simular a una persona es un muñeco. Y lo que trata de castigarse es la participación de menores en actividades incluso “simuladas” de sexo. Dos actores de cine “no porno” (generalmente) no realizan penetración; simulan. No existiendo una persona real menor implicada en la actividad, no hay bien jurídico que resulte lesionado. Otra cosa es la pésima redacción de los apartados en los que dice “toda representación” de órganos genitales de menores con finalidad sexual. Se entiende que la representación es la que tiene que tener finalidad sexual, no los órganos, que no es que tengan finalidad sexual, es son constitutivamente sexuales, como “órganos sexuales que son”. En caso de interpretación idiota del tipo penal, imagino a todas las iglesias gastando una pasta en alterar obras de arte que incluyan querubines con el pito al aire. Por el simple dibujo de un pene “pequeño”, sin bello púbico alrededor, ¿cuando tiene finalidad sexual? Parece que se castiga el “sexo sin sexo”, incluso. Habrá que castrar estatuas, como ya se hizo una vez en Italia hace unos añitos. Es decir, esa parte del tipo es casi imposible de perpetrar con esa redacción. Lo que querrán decir los inútiles de los redactores es que no valen fotos de menores solos, en plan “Manolita, de 12 años, posa desnuda para nuestro especial de primavera” como contenido del Playboy. Y lo que pasa es que no han sabido redactar esa conducta como acción penal. O que al menos, la redacción es un churro. A mi juicio la parte más extraña del tipo esta en la última linea: “Imágenes realistas”. Parece entonces que el tipo penal distingue entonces entre dos cosas o conceptos, y además deben de ser materia (no sueño o ideas, sino algo tangible, al menos en un archivo digital): Por un lado “toda material que represente de forma visual”, junto con “toda representación” y por otro lado “imágenes realistas”. ¿Qué coño es una imagen realista? ¿una imagen pixelada? ¿Realismo pictórico? ¿Si pinto un cuadro de sexo de menores o con menores impresionista, cubista, expresionista, puntillistas o en alguna de las formas o estilos de pintura no realistas, si puedo o no puedo? Creo que el legislador está intentado que no se hagan películas con seres informáticos. Es decir, una Final Fantasy con críos follando, todo ello, diseñado y producido con ordenadores, sería delito. Pero … ¿por qué? Queda la cuestión de ..¿y que pasas con un mayor simulando ser menor en esa representación? Eso se les ha olvidado. Todo esto no es por polemizar. La fantasía sexual es libre. Y lo será siempre. Esta medio bien que intentemos impedir que adultos cojan a menores para grabar imágenes con los que otros disfruten sexualmente. Se trata de que no haya menores “reales” implicados en conductas “sexuales”. Pero, señor legislador, es usted un capullo. Precisamente si fomentara la creación audiovisual y artificial de esas escenas, no serian necesarios los menores, cuya indemnidad sexual es lo que tratamos de proteger, ya que, ¿para que quiero un menor si lo puedo hacer por ordenador?. Ahora bien, si lo que quiere el legislador es que no se tenga sexo con menores por parte de adultos, impidiendo que los adultos “vean” sexo, por si luego les entran las ganas de “practicar” sexo, le garantizo que el derecho penal no es el instrumento útil. Tema jodidamente complicado. Yo antes investigaría y preguntaría : ¿oigan, a ustedes porque coño les gustan los niños, qué es lo que les pasa? Porque tiene toda la pinta de pasarles algo. Averigüen qué, y a lo mejor empezamos a poder solucionarlo.

  12. En Holanda mi nieta de 6 años ya recibe clases de sexualidad e higiene en el colegio. He conocido niñas que se burlaban de otra porque a los 12 años aún era virgen.
    Los ancianos y especialmente los niños pedimos que la U.E. sea la que censure las imágenes prohibidas para evitar sufrimiento, humillaciones. Las denunciamos y siguen poniéndolas como trampas para demostrar que su trabajo debe ser pagado. Es una traición y tercermundismo que no estemos en la U.E. para éstos problemas de intimidad e indefensión cuando vemos lo que se vive.

  13. Como pintor arte he copiado muchos cuadros del renacimiento y de Adolfe Bouguereau con niños desnudos
    cupidos, jesús, juanito, también he pintado niños para sus padres orgullosos de sus hijos…desnudos… ¿ soy un criminal en España ?… En Japón se adora el pene,¿porqué
    se persigue en España?…¿ Es cuestión católica por su virgen Maria y Jesucristo ? ¡ es un problema raro !
    Creo que el G.D.T. y la Policia hacen un buen negocio con
    EL VIRUS DEL REY, posiblemente. Deberían investigarlo. Yo estuve a punto de suicidarme, rompí tres ordenadores.

  14. Si la pornografia de adultos es legal, el problema de internet es fácil, CENSUREN LAS IMÁGENES DE NIÑAS que según los ancianos dicen haberlas denunciado y continúan poniéndolas, ¿ es una trampa intencionada por recaudación ilegal de estafas?. La Policia da consejos para hacernos CHIVATOS NEURASTÉNICOS a todos los españoles, pero no quitan las imágenes y siguen mandando el VIRUS DEL REY aunque dicen que no paguemos, pero se meten en nuestra intimidad, nos amenazan, hacen CIBERACOSO y me incitan al SUICIDIO… ¿sólo se puede ver a Jesús desnudo? LOS NIÑOS MODELOS TIENEN DERECHO MUNDIAL A EXPRESAR SUS GRACIAS INCLUSO ERÓTICAS SI NO MUESTRAN SUS GENITALES, ¿ PORQUÉ LOS CENSURAN ? España está en la U.E. y se debe respetar la cultura de la U.E. que debe censurar lo necesario para tranquilidad del pueblo y nuestros hijos que se marcharán a trabajar yse enfrentarán a comportamientos más libres y civilizados que en españa folclórica de procesiones.

  15. Pingback: Homenaje a Gallardón | ladoblehélice

  16. sólo fanáticos católicos pueden homenajear a Gallardón, NARCISO RETRASADO, que hace leyes 1º- perjudicando a las mujeres, 2º- haciendo daño a los niños y sus familiares, 3º, perjudicando a la prensa y LIBERTAD DE LA DEMOCRACIA…
    Hace leyes para darse importancia sin comprender las reacciones finales del comportamiento humano… En su cara de ojos saltones y poco cerebro se nota que no tiene pensamientos profundos ni ayuda a la sociedad, es el imbécil del colegio católico que tanto daño hace en España incluso matando con Franco por sus ejércitos policiales que maltratan al pueblo. ASÍ NO SE LUCHA POR LA SALUD ni por la libertad de nuestras madres y los hijos, ni libertad de prensa.
    Sus leyes van dirigidas a subnormales y deficientes, no al pueblo ni JUSTICIA. está provocando otra INQUISICIÓN MODERNA DE FANATISMO CATÓLICO, que puede causar mucho daño a España y su pueblo. ¿ No hemos sufrido suficiente que debemos aguantar a un imbécil de ojos saltones y escaso cerebro … pero NARCISO ?…El ministro López Aguilar hizo leyes contra el inventado maltratador y se han vuelto contra él y las mentiras familiares. Igual le puede pasar al NARCIZO GALLARDÓN si su hija se casa con un hombre enfermo, estudia psicobiologia para conocer al ser humano, o comprende la libertad del pueblo y no la suya y de su dios. Algún dia será sensato, con sentido común y razonamiento profundo. Caerá en su propias leyes como López Aguilar. Ahora es imbécil de la biblia, no comprende. EL DOLOR NADIE LO QUIERE, PERO LO SENTIMOS Y SUFRIMOS DEMASIADO, por nuestros fluidos, aprendizaje, comportamiento, genética, egoismo…que se controla para hacer una sociedad justa, con psicología y humanismo que ayude, no que CASTIGUE, para eso tenemos los guerreros de cuarteles que deben irse a luchar con los YIHADISTAS, no contra su propia familia, su mujer y sus hijos.Algún dia tendremos el cerebro de la U.E. y viviremos mejor sin los hijos de la Iglesia Católica y su Biblia. Tampoco el CORÁN nos interesa, pero sí la psicologia fisiológica y resto de las ciencias que expulsan de nuestro pais con recortes, para implantar el CASTIGO, LA PICAREZCA, EL DOLOR Y SACRIFICIO. Así va España y el catecismo castrador e irracional… algún dia habrá civilización y los guardias y policías saldrán de los cuarteles para ser útiles a la sociedad y no para perseguirnos y estafarnos o castigarnos con los VIRUS DE LA POLICÍA, DEL REY O DE INTERPOL que también tienen su castigo con los alienígenas que los gobiernan y no se acuerdan de cuando ellos eran inocentes. España debe proteger a sus inocentes más que a las LOBIS DE BULLYS religiosas o sacialistas…YO VOTO CIUDADANOS siempre. Pero también los perros tienen derecho a vivir y toleramos a los NARCISOS de la política que se enriquecen y piensan ir al PARAISO ETERNO, donde no hay Corte Inglés y se le verán los huevos y la polla o el coño porque no podrán vestirse para ser los más guapos… también somos marranos y los que creen SER QUERUBINES sólo son TONTOS. Lo ha dicho el Papa Francisco con el que estoy de acuerdo en muchas cosas, quizá también en su METAFÍSICA.

  17. Por favor. me puede decir alguien por que la Fiscalia espanola no ha solicitado una orden judicial para cerrar o si no fuera viable eso bloquear mediate proxies o firewalls u otros medidas el acceso a los servidores Emule que estan devolviendo direcciones de busqueda de pornografia infantil?.
    Es que no lo entiendo, en 2009 un juez suizo concedio orden para cerrar ‘Razorbak” uno de esos servidores por
    dirigir hacia contenidos copyright.
    Sospecho que no lo han solicitado por que se esta utilizando la red Emule como cebo para pescar pedofilos, lo cual queda muy bien en primera plana de los periodicos, sin embargo esta conducta de las autoridades espanol as roza la induccion al delito pues se
    produce mas de 400 descsrgas de pornografia accidental al mes denunciadas posteriormente y logicamente han provocado que otras
    no hayan sido denunciadas por que
    la persona estaba descargando pornografia se ha corrompido al ver dichas imagenes pies desgraciadamente son imagenes pornograficas in si mismas.
    Hagan algo efectivo y memos hacker propaganda institucional. vale ya due publication que se ha detenido una red
    due pederastas , que no cuela.

  18. Pingback: Filmin retira una multipremiada película con sexo entre menores por temor al nuevo Código Penal | Vendetory Noticias

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