El 16 de diciembre de 1689, tras la “Gloriosa Revolución”, el Parlamento inglés aprobaba el Bill of Rights. Allí se puede leer:
«That excessive bail ought not to be required, nor excessive fines imposed, nor cruel and unusual punishments inflicted;»
Por vez primera, una ley recogía la prohibición de imponer castigos crueles o inusuales. Comienzo con este ejemplo, porque es una demostración de una de las características de un derecho arbitrario. Los redactores de esa norma no estaban pensando en la pena de muerte, la tortura o los castigos físicos, que les parecían estupendamente bien. Estaban pensando en “uno de los nuestros”.
Titus Oates, un clérigo inglés, había denunciado una falsa conjura de católicos para matar a Carlos II y colocar en su lugar a su católico hermano, el futuro Jacobo II. Como consecuencia de sus falsedades, se inició la caza de brujas que se conoce como “complot papista”. Cuando se descubrió que el clérigo Oates era un perjuro, fue condenado a la picota, a unos azotes y a ser despojado de sus hábitos, mientras la chusma le tiraba huevos. Tras la revolución, los protestantes rehabilitaron al tipejo y, a fin de evitar que pudiera repetirse algo así, incluyeron la prohibición de los castigos crueles e inusuales. Se podía seguir torturando sin problema, siempre que el torturado fuera un bribón o un papista, pero no se podía poner a un clérigo en la picota.
Hablo de arbitrariedad como podría hablar de privilegios. Un privilegio es, etimológicamente, una ley privada. Por definición, los privilegios legales deberían ser excepcionales. Sin embargo, como veremos a lo largo de estos artículos, han sido norma cuando se habla de crímenes de lesa humanidad. Incluso en el nacimiento y funcionamiento del producto más refinado de esta evolución, la Corte Penal Internacional, esos privilegios están presentes de una manera muy notable. La pregunta es ¿un sistema legal arbitrario se legitima sólo por su objeto y por sus producciones o no?
El derecho internacional no existe, en realidad. Ya sé que esta afirmación puede levantar las iras de mucha gente, pero intentaré argumentar. Eso que llamamos derecho internacional es una excrecencia de los derechos nacionales y de acuerdos entre desiguales basados en la fuerza. En cierto sentido, se parece más a un contrato que a otra cosa, pero con una diferencia esencial: un contrato es un acuerdo obligatorio porque un poder superior a ambos contratantes puede imponer su cumplimiento. No hay un poder superior a los Estados nacionales que pueda hacer tal cosa. La ONU, el Consejo de Seguridad, las instituciones supranacionales, sólo son efectivas en la medida en que quieren los propios Estados, en particular las superpotencias. No creo que haga falta argumentar mucho sobre esto. El sistema penal internacional sigue siendo correa de transmisión del Consejo de Seguridad de la ONU, un lugar en el que cinco naciones —una de ellas no democrática y otra dudosamente democrática— tienen derecho de veto. Esas cinco naciones han utilizado ese derecho, vergonzosamente, a lo largo de siete décadas, cuando les ha interesado.
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Tan instructivo y ameno como me esperaba, Tse. No quiero adelantarme, pero en su idea de la ONU restringida me parece conceptualmente problemática esa facultad de intervenir en estados ajenos a la organización.
La ONU real, claro, tiene todos los defectos que usted señala: una democracia formal donde los poderosos dictan las reglas. Pero no sería la primera vez que un sistema de privilegio y de arbitrariedad evoluciona hacia algo bastante más pasable (pensemos en la mano que tenían los notables sobre cualquier juez hace un par de siglos, y la que tienen ahora). Tampoco es descartable que Rusia y China algún día evolucionen a posiciones que les hagan compartir un mínimo común denominador con las democracias occidentales que permitiría superar la parálisis del Consejo de Seguridad. Y por si esto no fuera suficiente para apostar por la ONU, bueno, como le diría aquel filósofo, la aristocracia es peor que la república, pero preferible a la anarquía.
Sámuel, mi ONU es compatible con la actual, aunque creo que es irrealizable. Es mejor que exista a que no. Pss, a bote pronto supongo que sí. Es como un terreno neutro. Ahora, lo que más me interesa es hasta qué punto lo que produce puede llamarse Derecho. En cuanto a su evolución -la de la ONU- vendrá de la evolución de los Estados, no del organismo. La porquería de la ONU sigue en este siglo XXI con ejemplos muy sangrantes.
No voy a defender a los iusnaturalistas, pues creo que nada es inmutable ni eterno, ni que la naturaleza es la fuente de toda la legislación. Pero su defensa de un positivismo… supongo que De Gaulle pasaría de usted (el tampoco sería iusnaturalista, más bien un realista a la fuerza, pero con principios, bueno, uno, la grandeza de Francia. No es muy bonito, pero no le fue mal), porque total, el tenía cosas más grandes en las que pensar. Yo soy más bien un poco iluso, y comparo la legalidad que usted defiende siempre con algún principio general aunque no esté aceptado en una norma (y lo digo en sentido amplio). Comparo a Petain con De Gaulle. Comparo la Francia de Vichy con la Francia Libre. Comparo la legalidad de uno con la ilegalidad de otro. Creo que ya sabe con cuál me quedo, ¿no?Supongo que, como dijo Enric González, alguna vez hay que mancharse las manos.
Por cierto, y antes de que me diga que mi argumento no es un argumento de autoridad y blablabla… es cierto, sólo soy un abogado de 26 años que acaba de empezar a practicar el derecho fiscal. Usted tiene más experiencia que yo. Un saludo y gracias por contar lo que opina siempre (aunque llame peste a los otros). Me gusta leer lo que escribe aunque no esté de acuerdo con usted.