Jordi Nieva Fenoll: «No creo que la amnistía sea inconstitucional, pero puede cuestionar la división de poderes»

La politización de la justicia en la España democrática es tan antigua como la Constitución. Y es un problema que, lejos de solucionarse, da la impresión de ir a peor, basta con ver la información diaria. Hay actuaciones de jueces muy cuestionables y, también, sectores de opinión que no son anecdóticos consideran que el Constitucional, con su aprobación de la amnistía, ha vulnerado sus propias normas. El catedrático Jordi Nieva Fenoll (Barcelona, 1970) lleva desde hace años tratando de realizar una labor divulgativa con sus artículos en medios. Le gusta poner en perspectiva las grandes cuestiones, aportando puntos de vista que se salen de los tópicos o los moldes por los que transcurre la lucha política en torno a cuestiones judiciales. Nos recibe en su casa y no elude ninguna pregunta.

Cuando venía, justo he leído la noticia de que el juez Peinado ha cometido un error en la instrucción de un caso por el sobreprecio en una concesión a OkDiario del Ayuntamiento de Madrid, que ha tenido que ser archivada. Estas situaciones, al inclinarse siempre para el mismo lado de la balanza, levantan sospechas…

Sí, naturalmente. Sobre todo cuando todo viene de un juez que continúa, con bastantes errores, una causa en la que no acaba de aparecer nada en concreto, pero sí hay un dato importante: ha imputado a la esposa del presidente del Gobierno. Y eso, pues, claro, evidentemente enciende las alarmas. Hace pensar a mucha gente: «¿Y este juez exactamente qué es lo que está haciendo? ¿Por qué lo está haciendo? ¡Qué casualidad!». En fin, todo esto, evidentemente, son conjeturas que yo, por supuesto, no puedo dar por probadas. No tengo evidencias para poder afirmarlo, no me puedo permitir eso, pero sí me preocupa mucho todo el impacto ciudadano que esto tiene para la imagen de la justicia.

¿Usted cómo se posiciona con respecto a la amnistía?

Vamos a ver. Yo no creo que la amnistía sea inconstitucional per se, porque si lo fuera, también debería serlo en muchísimos otros países donde existe, que es prácticamente en todos, empezando por Estados Unidos, que es la primera democracia del mundo moderno —o la segunda, mejor dicho, con el permiso de Inglaterra—, y donde, efectivamente, la amnistía existe. Y lo mismo ocurre en muchos otros lugares. En prácticamente cualquier país ha habido leyes de amnistía. Por tanto, no creo que se pueda afirmar que sea inconstitucional en ninguna parte, tampoco en España. Aunque eso es diferente del juicio que me merece la institución de la amnistía.

¿En qué sentido?

La amnistía es una institución del Antiguo Régimen, es decir, es anterior a la división de poderes. Y por eso no me gusta que, en definitiva, un gobierno, incluso un parlamento, puedan impulsar una ley de perdón general sin mayor reflexión. Creo que para eso tenemos los tribunales, o incluso los indultos individuales, que deben ser debidamente motivados para ser concedidos. Pero esto de hacer un borrón y cuenta nueva… la verdad es que lo veo difícil de sustentar desde el punto de vista, insisto, de la división de poderes. Sin embargo, ningún Estado ha renunciado a esta posibilidad. Dicho lo cual, en este caso es evidente que la amnistía ha tenido efectos apaciguadores en Catalunya. Si uno compara la situación que había en 2017, incluso durante el procés, una vez dictada la sentencia —incluso después, cuando fueron encarcelados definitivamente los acusados—, lo cierto es que se ha notado una rebaja de la presión extraordinaria desde los indultos y, todavía más fuerte, con todos sus inconvenientes, desde la amnistía. Por tanto, me parece que empíricamente no podemos negar lo evidente.

Y añado: creo que todos los que se han posicionado ahora en contra de la amnistía no se hubieran posicionado antes de este caso en contra de la amnistía. Con lo cual empiezo a sospechar. Antes de esta amnistía, en los debates sobre el tema, normalmente las posiciones progresistas eran contrarias a la amnistía de 1977, porque, claro, pensaban en los crímenes de lesa humanidad cometidos por una parte de los amnistiados en aquella ley. Y, en cambio, desde posiciones conservadoras, no había ningún tipo de problema con la amnistía. Ahora es justo lo contrario.

Rajoy llegó a ofrecerla en un momento dado. No muy oficialmente, pero fue portada de los periódicos.

Efectivamente, de una manera informal. Pero yo lo que sospecho, con estos bandazos, con estos cambios de opinión, es que lo que ocurre no es que no guste la amnistía, como es mi caso, sino que lo que no gusta es esta amnistía. Y, a partir de ahí, se ha llevado el debate a extremos máximos, que incluso en el futuro podrían ser contraproducentes.

Porque yo, cuando hicieron exactamente lo mismo con los indultos, pensé: «Ahora están en contra de estos indultos, pero están poniendo en cuestión la propia figura del indulto». Y esto es algo que el sector conservador no ha hecho nunca, todo lo contrario. Y probablemente puedan expresar opiniones que en el futuro sean contraproducentes para indultos que sí les parezcan adecuados. Yo suelo ser prudente con este tipo de juicios por esta razón.

Sobre la eficacia: sin duda, el clima social y político en Catalunya ha cambiado completamente. Eso es innegable. Pero también está el argumento que dice que eso ha sido porque han sido derrotados los independentistas, y que después de la victoria llega la paz.

Yo, como profesor de Derecho Procesal, no tengo que hablar en términos políticos de derrotas ni de victorias. Lo único que puedo hacer es plantearme datos, tener en cuenta datos. Y es perfectamente perceptible en la sociedad, y seguro que hay indicadores sociológicos que así lo manifiestan, que no fue la sentencia del Tribunal Supremo la que hizo la paz; no fue la acusación de la Fiscalía la que, de alguna forma, pacificó las cosas.

Realmente han sido, primero, los indultos y, luego, la amnistía los que han bajado completamente el nivel de tensión en la sociedad. Es extraordinariamente evidente. Solo hay que ver la cantidad de banderas independentistas que había en las calles, en todos los pueblos de Catalunya, antes de los indultos, y las que hubo después. Incluso las que quedan: cómo estaban antes y cómo están ahora. Antes eran nuevas y ahora están hechas jirones.

Un argumento que se ha repetido mucho desde que se conoció el fallo del Constitucional es que, si la Constitución no menciona la amnistía, no es viable.

Entonces, la Constitución se transformaría en una especie de tablas de la ley, que es precisamente lo que no es, ni lo que pretende ser. De ser así, coartaría completamente la libertad del Parlamento. Aquí hay que reconocer que tenemos un Parlamento que es soberano para expresar nuestra voluntad ciudadana, y la Constitución es solo una pauta de mínimos que no se puede ultrapasar.

Pero esa pauta de mínimos tiene que ser siempre eso: mínima. La Constitución de los Estados Unidos, que fue la primera, es muy pequeña, precisamente para no limitar la libertad del Parlamento, que al final es la libertad de la gente. En otros países ha habido Constituciones más largas, intentando bloquear determinados aspectos, pero no ha sido el caso, al menos en esto, de la Constitución española, que, aun siendo más extensa de lo que debería, tampoco es de las más largas.

Como muestra, un botón: en una democracia moderna como es Inglaterra, no hay Constitución codificada. Y, sin embargo, ellos hablan de la English Constitution, que sí existe. ¿Por qué no hay una Constitución como tal? Simplemente, porque no quieren codificarla, porque eso podría suponer un freno a la labor del Parlamento. Prefieren tener varios textos antiguos, algunos muy antiguos, que sirvan de pauta. A ese conjunto lo llaman English Constitution, pero no tienen un texto único para que el Parlamento no se vea atado de pies y manos.

De hecho, esta tendencia a limitar el poder del Parlamento viene, sobre todo, de lo que ocurrió en Alemania con Hitler en 1933. Él impulsó una ley de apoderamiento, la Ermächtigungsgesetz, que a veces se traduce como ley habilitante, por la que el Parlamento prácticamente se hacía el harakiri y él asumía todos los poderes.

Hans Kelsen, que fue el principal crítico de aquella actuación, y con razón, escribió un libro titulado Teoría pura del Derecho que, en realidad, en alemán se acerca más a «teoría limpia del Derecho», criticando justamente eso. Esa idea puede tener sentido, pero solo cuando el Tribunal Constitucional actúa en momentos de gran riesgo.

En cambio, el Tribunal Constitucional español, siguiendo el ejemplo del Tribunal Supremo de Estados Unidos, se ha activado para decidir si el matrimonio homosexual es constitucional, o el aborto, o incluso la OTAN… y eso es absurdo, porque eso es labor del Parlamento. Por tanto, insisto, el Parlamento debe tener la más amplia libertad, y los límites que marca la Constitución deben ser muy estrechos y muy precisos.

Pero cuando se trata de un derecho absoluto, como el derecho a la vida, ¿no sería lo bastante complejo como para que el Parlamento no pueda actuar con total libertad?

Sí, claro. Evidentemente. Pero vamos a ver: la extensión de un derecho no puede ser tan incuestionable como para no permitir matices. Porque si hablamos, por ejemplo, de una protección absoluta…

Bueno, ningún derecho es absoluto. Eso también es cierto. Un policía puede disparar en un tiroteo y no es culpable de homicidio.

O un médico puede decidir, de acuerdo con la familia, no continuar con un tratamiento para no ensañarse con un paciente. Y yo creo que eso no es materia constitucional: eso puede regularlo el Parlamento.

Otra cosa sería que el Parlamento dijera: «A cualquier sospechoso que veamos por la calle, la policía puede dispararle». Ahí sí que tendría que intervenir un Tribunal Constitucional, porque estarías negando directamente el derecho a la vida, y además en manos del poder ejecutivo. Estarías otorgando al ejecutivo la capacidad de matar a alguien sin juicio, con lo cual estarías suprimiendo el poder judicial. Estás poniendo en cuestión la división de poderes, que es la base del Estado. Ahí sí debe intervenir el Tribunal Constitucional.

Lamentablemente, desde mi punto de vista, el Constitucional interviene demasiadas veces. De hecho, ni en Estados Unidos ni en el Reino Unido, especialmente en este último, hay un tribunal constitucional. En Estados Unidos, el Tribunal Supremo asume ambos roles.

Manuel Aragón ha dicho que, aunque no se prohíba expresamente, ignorar ciertos límites implica ignorar el tejido constitucional implícito. Se refería a la división de poderes. Luego está el argumento de la igualdad ante la ley, que resulta más difícil de entender, dado que cualquier medida de gracia por sí misma distorsiona la igualdad ante la ley.

Sí, el argumento de la igualdad ante la ley me produjo dudas. Algunas de esas dudas las ha resuelto el Tribunal Constitucional en esta sentencia. Por ejemplo: ¿por qué solo se aplica a una parte, a quienes promovían el independentismo, y no a quienes lo combatían? ¿Por qué no hacer una justicia general para todos los implicados en ese contexto? Esa afirmación del Tribunal me parece correcta.

¿Deberíamos incluir a la Policía Patriótica también?

Claro. Porque, vamos a ver: cuando se concede una amnistía, la sociedad decide perdonarse. Y cuando la sociedad decide perdonarse, también decide mirar para otro lado en casos que pueden resultar muy molestos.

Evidentemente, a quienes se manifiestan les puede molestar mucho que se amnistíe a Puigdemont. Y a personas que ni siquiera son independentistas, les puede molestar mucho que se amnistíe a los protagonistas de la Policía Patriótica. Pero si de verdad creemos en la amnistía, y la amnistía es completa, tenemos que ser capaces de dejar atrás el conflicto. Y eso incluye todo, naturalmente.

El problema es que algunas actuaciones de la Policía Patriótica sí podrían entrar en el ámbito de la protección de la legislación internacional, por ser crímenes contra la humanidad.

¿Qué actuaciones serían?

Hombre, actuaciones, por ejemplo, discriminatorias por razón de ideología. Es decir, persecuciones…

Voy a por ti por una razón ideológica.

Exactamente. Eso sí que podría llegar a entrar en conflicto con legislaciones internacionales sobre el tema. Pero ese sería el único límite. Es el único límite. Todo lo demás hay que asumir que, por más repugnancia que uno pueda sentir hacia el perdón o el olvido de ciertos hechos, también esos mismos hechos pueden provocarnos a nosotros esa misma repugnancia.

Yo siempre me acuerdo de cuando se le concedió el honoris causa a Santiago Carrillo y le organizaron un escrache. Él salió de allí diciendo: «Yo comprendo a todos los que están gritando y todo lo que me están diciendo, pero es que ya hablamos de esto a finales de los años 70, nos reconocimos, nos vimos las caras y decidimos perdonarnos, siendo conscientes todos de lo que habíamos hecho». Bueno, yo creo que esa es la línea.

Sí. De hecho, cuando UCD añadió la parte de la amnistía del 77 referente a las fuerzas de seguridad del Estado y los funcionarios públicos, el Partido Comunista dijo que era redundante, que se sobreentendía que la amnistía era global, para todo el mundo.

Lo que pasa es que uno tiene que darse cuenta de que, cuando adopta una medida tan grave como la amnistía, evidentemente todo el mundo va a quedar descontento. Es como cuando se llega a un acuerdo: si tienes un pleito pendiente y hay posiciones enfrentadas, al final se alcanza un acuerdo y nadie queda del todo satisfecho. Todo el mundo esperaba ganar, todo el mundo cree que merecía más en términos de la justicia que percibe. Pero eso es así, y tienes que asumirlo de esa manera.

Otro aspecto: ¿autoamnistía? ¿Ha sido una mayoría insuficiente, haría falta más acuerdo de todos?

Claro, pero no ha habido ninguna mayoría insuficiente. Otra cosa es que hubiera sido deseable un mayor consenso social en esta materia. Pero si en un parlamento tienes a la mayoría de los diputados que votan a favor y, además, sumas las personas que han votado a esos partidos, pues, oye, me parece que la mayoría manda. Y no es una mayoría cualquiera.

Hay quien hablaba de una mayoría exigua. ¿Cómo que una mayoría absoluta es exigua? No, una mayoría absoluta es muy grande. Estamos hablando de muchísimas personas, y en todo caso, más que las otras. ¿Qué pretendes? ¿Una unanimidad? Eso no lo vas a conseguir. La mayoría absoluta, insisto, es la mayor mayoría que prevé nuestra Constitución para la aprobación de leyes orgánicas.

Hombre, puedes decir que hay algunas leyes que no se pueden aprobar salvo que tengas una mayoría de tres quintos, como para elegir magistrados del Tribunal Constitucional o vocales del Consejo General del Poder Judicial, pero eso no lo exige la Constitución en este caso. Por tanto, tampoco te lo puedes inventar.

El Consejo de Europa habló de que la reconciliación nacional o social eran objetivos legítimos, ¿no?

Sí.

¿Cómo se establece cuándo es necesaria una reconciliación? Quiero decir, hablamos siempre de hipótesis futuras, pero, claro, si alguien decide que a partir de ahora cualquier cosa que le interese necesita una reconciliación nacional o social… Y, respecto a esto, me interesa lo que dijo el Tribunal Constitucional, que no estaba cualificado para emitir opiniones políticas a la hora de valorar este concepto.

Sí.

Y, sin embargo, luego dicta una sentencia. Pero decidir cuándo se busca la unidad nacional es, precisamente, una decisión política. Lo veo un poco contradictorio. Y, de hecho, el tribunal dice que solo está para verificar que esa necesidad existe. Pero eso, en sí mismo, es un juicio político.

Vamos a ver. Lo que es justo y lo que no es justo, aunque hay unas treinta definiciones filosóficas sobre la justicia, al final, desde un punto de vista más empírico, que es el de la psicología social: lo más justo es, simplemente, lo que una mayoría considera justo en un momento determinado. Y eso es así en cualquier lugar.

Te vas a encontrar con momentos en los que tú, personalmente, no coincides con esa justicia percibida. Si yo hubiera vivido hace cien años, y en algunos sitios mataban homosexuales, como ocurría, pues, a pesar de que a la mayoría le parecía bien, a mí me hubiera parecido muy mal. Y habría sido una opinión minoritaria. Pero quiero decir: no existe un concepto puro de justicia. Es un consenso social.

Entonces, a partir de ahí, y siendo muy conscientes de ello, renunciando, por supuesto, a la idea de una especie de justicia natural, químicamente pura, porque eso no existe, lo único que puede hacer el Tribunal Constitucional es verificar que efectivamente existe ese consenso. Y, hombre, si el Parlamento, que es el principal representante de la gente, o del pueblo —como se tradujo mal por culpa del francés, que tradujo people por peuple, y de ahí salió «pueblo» en español… Sí, es una tontería, pero conviene decirlo—, pues bueno, si nos parece que la votación de un Parlamento es insuficiente para verificar eso, entonces, en fin, me parece que no estamos entendiendo nada.

¿Y lo de reformar la Constitución para llevar a cabo la amnistía, debido a que había cierta ambigüedad? ¿Reconoce esa ambigüedad o cree que es una interpretación interesada para negar la legitimidad?

No, yo creo que es un argumento más para tratar de ponerle palos en las ruedas a la amnistía. Que, insisto, es discutible, absolutamente discutible y cuestionable, hasta el punto de que yo estoy en contra, desde el punto de vista, digamos, técnico del Derecho, pero me parece oportunista traer debates simplemente doctrinales a colación cuando, en realidad, no se discrepa con el concepto en sí, sino con esta amnistía.

¿Y por qué está en contra usted?

Yo estoy en contra porque va contra la división de poderes, insisto. Me parece que pone en cuestión esa división y que es algo preconstitucional. Lo que ocurre es que tengo mi opinión muy en reserva, porque todos los Estados que reconocen la división de poderes incluyen la amnistía en sus ordenamientos. Con lo cual, es muy probable que yo esté equivocado… o, por lo menos, me lo cuestiono.

¿Por qué atenta contra la división de poderes?

Porque hechos que deberían ser sometidos a un juicio del Poder Judicial quedan al margen de esos procesos, y a partir de ahí es el Parlamento quien decide excluir completamente esos hechos del juicio. Yo creo que eso merece una reflexión más profunda.

Por ejemplo, aceptamos que el Parlamento puede ser, en algunos casos, una instancia de juicio, como ocurre en Estados Unidos o en el Reino Unido, lo cual aquí sonaría a chino, naturalmente, pero podríamos aceptarlo así. Si lo aceptamos, entonces la amnistía tendría menos inconvenientes, pero si no lo aceptamos así, entonces la cosa se complica. Nuestro ordenamiento jurídico sí que tiene un punto débil o poco claro con respecto a esta cuestión.

Creo que se tiene mal aprendida la teoría de la división de poderes. Es una opinión completamente personal, pero creo que, desde que nace la necesidad de la división de poderes en la Inglaterra del siglo XVII, por unas razones muy concretas, como varios casos de lawfare protagonizados por el rey, entre otras cosas, hasta que realmente se plasma en nuestras Constituciones, ha habido un gran desconocimiento de la historia; un gran desconocimiento de la razón de las instituciones.

Hay debates que aquí se suscitan y que, cuando te vas al Reino Unido, ves que están completamente superados. Porque allí sí conocen esa historia, y no la han olvidado. Por eso los enfocan mejor. Aquí no es el caso. Al final, la democracia en España es algo extraordinariamente reciente. Por mucho que hayan pasado 50 años desde la Constitución española, para imprimir conciencia democrática en un país no solo hace falta una Constitución, sino también práctica. Educación. Es decir, yo creo que la Constitución se enseña mucho mejor en una escuela que en un Parlamento, a pesar de ser el Parlamento necesario.

Dicen que, al ser una medida excepcional, no estaba bien que se tramitase solo por ley orgánica.

Sí.

Y también el Consejo de Europa se quejó de que se tramitó por vía de urgencia, limitando el debate.

Lo segundo es cierto; lo primero, no. No tenemos ninguna alternativa a la ley orgánica. Es decir, es la máxima garantía que podemos dar en nuestro ordenamiento. La máxima. No hay otra, salvo la reforma constitucional, que no me parece necesaria en este caso concreto, porque la Constitución, insisto, no prohíbe la amnistía. Al contrario: de hecho, fue objeto de debate durante los trabajos constitucionales, y en ningún momento se planteó la posibilidad de prohibir la amnistía.

¿Y el argumento de que los indultos generales suponen ya una previsión implícita de la amnistía?

Eso me parece una omisión interesada de la historia. El indulto general era una cosa que hacían los reyes en su cumpleaños. Creo que fue con Alfonso XIII, no sé si fue el día que se casó o el día que tomó posesión del trono, ya mayor de edad, hizo un indulto general. Todo el mundo fuera. Y «todo el mundo fuera» era realmente vaciar las prisiones. Por ejemplo, salieron en libertad los responsables del crimen de Cuenca.
Por tanto, eso es una institución histórica que viene del poder absoluto de los antiguos reyes, pero que no se puede confundir con una amnistía en términos modernos, aprobada por un Parlamento. Por favor, es que no tiene nada que ver.

O sea, es una distorsión, de nuevo.

Totalmente.

Estábamos hablando de la limitación del debate, por tramitarse por vía de urgencia.

Eso sí. Entiendo que políticamente era una cuestión de alto voltaje tener la amnistía meses y meses debatiéndose en el Parlamento, pero creo que hubiera sido bueno ese debate. Porque, evidentemente, la oposición lo hubiera podido utilizar como arma arrojadiza contra el Gobierno, pero tampoco me parece malo que todas las posiciones políticas se vean las caras, se conozcan, se escuchen y se hablen. Incluso que llegue un momento de cansancio, de decir: «Estamos hartos ya de este tema». Porque ese cansancio, ese haberse enfrentado, al final favorece los acuerdos.

Ocurre en cualquier procedimiento judicial: cuando se inicia, nadie está dispuesto a pactar, todo el mundo quiere enfrentarse… Pero cuando han pasado dos años de desventuras, la gente está harta, y entonces dice: «Bueno, va, lo que sea». Yo creo que no hubiera sido malo. Ahí sí que discrepo completamente de los intérpretes políticos que, cuando dije esto en su momento, me dijeron: «Estás loco, no tienes ni idea de política». Y respondí: «Efectivamente, es cierto». No que esté loco, pero sí que no tengo ni idea de política. Es verdad. Pero me da la sensación de que, desde el punto de vista de la reconciliación que pretende una amnistía, no hubiera sido malo un debate más extendido, ciertamente.

¿Y quienes consideran que debería celebrarse un referéndum?

A mí me parece que, salvo cuando realmente se va a cambiar por completo un sistema político, es decir, la forma de regularse de un Estado, como por ejemplo cuando hay una reforma constitucional global, no puntual, creo que, salvo en esos casos, realizar un referéndum sobre cuestiones puntuales tiene el problema de que se vota con poca deliberación.

El problema es que si cada vez que discrepamos de la voluntad del Parlamento tenemos que hacer un referéndum, tenemos un problema realmente serio, porque tendríamos que refrendar todas las leyes que se aprueban. Yo, por ejemplo, hubiera querido un referéndum con la Ley Mordaza. Por ejemplo. Y, al mismo tiempo que lo hubiera deseado desde un punto de vista emocional como jurista, entiendo que no es materia de referéndum, ni muchísimo menos.

Lo que se considera susceptible de someterse a referéndum depende mucho de la opinión pública. Por ejemplo, en Suiza celebran referéndums constantemente, y en varios de ellos ni siquiera hay una gran participación. Yo creo más en la labor del Parlamento, que al menos tiene comisiones legislativas para reflexionar sobre los textos. Hay expertos que podemos influir también en su opinión. Me parece que eso es más deliberado que someter a referéndum cuestiones extraordinariamente emocionales ante la ciudadanía, que al final va a votar prácticamente más con la barriga que con la cabeza.

Y eso, a pesar de que se ha extendido en el plano político la idea de que el referéndum da legitimidad en estos casos, yo no acabo de creer mucho en ellos.

Otro argumento, en este sentido contrario, es que parece que se está difundiendo la idea de que va a salir gratis todo lo que liaron. Pero en realidad gratis no ha salido: han cumplido penas de cárcel, y algunas de las más extensas. Y muchas, además, cuestionables.

Lo que era cuestionable era la propia acusación de rebelión. Fue la primera rebelión sin violencia de la historia. Es decir, no ha existido en ningún país. Ni siquiera en Alemania la aceptaron cuando se les planteó esta cuestión. Ni prácticamente en ninguna parte. Yo creo que eso fue un exceso. Y también lo fue la calificación de sedición, porque la sedición requiere un alzamiento. Y aquí no hubo ningún alzamiento.

Vamos, si uno compara el alzamiento del 18 de julio de 1936 con lo que pasó aquí, que no tiene absolutamente nada que ver, se ve claro. Yo creo que lo que existió fue una percepción de gravedad, una percepción que transitaba por diferentes conciencias: la conciencia de quienes querían preservar la unidad del país estaba extraordinariamente alarmada. Y, en cambio, a otras conciencias no les pareció para tanto. Pero esa primera conciencia, por razones filosóficas o morales, necesitaba una especie de castigo. Aquello debía tener, incluso, un ánimo disuasorio: «Esto no puede volver a pasar», etc. Un enfoque basado en las teorías más antiguas del castigo en el Derecho penal.

Yo nunca vi esa necesidad. No compartí, en definitiva, esos juicios. Pero, claro, cuando esas personas fueron al Código Penal y trataron de encajar lo sucedido, encontraron que lo único que había era un delito de desobediencia, como mucho desórdenes públicos, y quizá, forzando un poco más, alguna figura delictiva adicional. Pero no desde luego con la gravedad que se percibía entonces. Y ahí hubo un contraste que, creo, se resolvió de forma errónea.

Llarena pergeñó una teoría sobre lo que era la violencia. Al impedir el registro con un tumulto se estaba actuando de forma organizada para que la ley no fuese efectiva. Así los hechos se convirtieron en rebelión, esa era la parte violenta.

Lo llamativo es que, entonces, las movilizaciones de la plaza Urquinaona, que fueron mucho más violentas, no han merecido ningún tipo de persecución por rebelión. Es decir, no tiene sentido nada de lo que se hizo en aquel momento.

Y claro, yo, que conozco el currículum de los magistrados del Tribunal Supremo y de los fiscales implicados en el tema, tengo que pensar que, de alguna forma, se apoderó de ellos un temor, una… no sé, una voluntad de arreglar las cosas de una forma justa. Pero creo que esa voluntad llevaba ínsita una percepción de una gravedad que realmente no se produjo en el sentido en que ellos la persiguieron.

Ha escrito un artículo en el cual dice que lo que más le preocupa de la amnistía es que se vea como normal que alguien vea lo blanco como negro, y que dentro de la estructura jurídica alguien vea lo negro como blanco. Que esas visiones completamente contrapuestas convivan en un mismo caso. Que todo lo que la Fiscalía interpreta como signos de ausencia de delito o de escasa gravedad, lo interprete el juez de instrucción como actos de terrible violencia, terrorista por supuesto.

Efectivamente. Cuando los juicios jurídicos, en definitiva, no están afectados por la ideología, lo cierto es que los juristas solemos acabar poniéndonos de acuerdo, en general. No hay demasiadas discrepancias, o al menos no son insalvables, como en este caso.

Ahora bien, insisto, cuando valores ideológicos o incluso meramente morales se apoderan de las conciencias, entonces ahí, lamentablemente, todos entramos en el sesgo y podemos equivocarnos. Ellos, yo, y cualquiera.

Yo, personalmente, soy un gran estudioso de estos sesgos, porque he aplicado muchísimo la psicología cognitiva a mis estudios sobre Derecho Procesal, y soy muy consciente de este tipo de juegos que hacen, o que pueden hacer, los acontecimientos que te afectan emocionalmente en tu mente. Por ello, me creo que estoy más protegido frente a esto, pero tampoco me creo absolutamente inmune, ni mucho menos.

Volviendo a Peinado, sobre la pena de banquillo o la acusación popular. El Supremo y el Constitucional alertaron sobre este problema…

No, realmente no. Vamos a ver: el Tribunal Constitucional lo que hace siempre es intentar asentar la presunción de inocencia, y lo que ha hecho ha sido seguir la estela del Tribunal Europeo de Derechos Humanos, de manera que ningún reo sea exhibido como tal en un proceso.

Por eso hemos visto un cambio, cuando no hay razones de seguridad implicadas, en los últimos procesos contra miembros de ETA. Primero estaban en la jaula acristalada de la Audiencia Nacional, y después los vimos sentados entre el público. Eso se hace para no dar una percepción previa de culpabilidad a la persona que está siendo juzgada.

Pero no: el problema no es ese. El problema es el tiempo infinito que tardan en sustanciarse los procedimientos judiciales. Porque, por mucho que no estés sentado en el banquillo, el día que una persona recibe una querella comienza una zozobra que no la abandona hasta que obtiene una sentencia absolutoria. Y a veces, incluso más allá.

Eso genera un daño reputacional. Y no solo eso: incluso desde el punto de vista interno. Hay personas a las que esto les afecta muchísimo más que a otras, y pueden llegar a una situación muy similar al trastorno por estrés postraumático.

Todo eso sería mucho más reparable, o mucho más evitable, si los procesos no tardaran tanto tiempo en sustanciarse. En cambio, duran muchísimo. Y ese tiempo, ese retraso, ha sido aprovechado por acusadores de mala fe precisamente para someter a presión a determinados colectivos que no les gustan.

Usted ha hablado en artículos de la acusación popular como una figura que solo existe en España y en Andorra, y cuyo origen es muy curioso

Hubo un crimen en 1888, si no recuerdo mal, en la calle Fuencarral de Madrid. Fue un crimen famoso, vamos a decirlo así, y había gente más o menos implicada que eran conocidos. Pero sobre todo era una época de los primeros movimientos sociales, en los cuales, de alguna manera, el proletario pretendía dejar de ser plebeyo, que es lo que había sido toda la vida, y el señorito tampoco quería dejar de serlo: quería seguir ocupando la posición que había ocupado la nobleza también toda la vida. Entonces Madrid se dividió en dos, porque básicamente el culpable era un niño bien y, la otra opción, la asistenta.

Ahí hubo una pelea ciudadana que fue debidamente aprovechada por los periódicos de la época para vender más y más ejemplares. Y entonces, llegó un día en el que veían que tenían pocas informaciones del sumario, y se les ocurrió contactar a Francisco Silvela, ministro muchas veces en los gobiernos de Cánovas, y abogado, que en aquel momento estaba cesante porque el presidente era Sagasta. Le dijeron: «Oye, ¿y por qué no utilizamos la acción popular?», que era un mecanismo que él mismo había combatido en origen. Como buen conservador, le parecía muy mal esto de que la población pudiera inmiscuirse. Pero aquí lo defendió.

Le hicieron presidente de la Real Academia de Jurisprudencia y Legislación, y tuvo la indecencia de hacer su discurso inaugural defendiendo la acción popular en un artículo para olvidar, que está publicado en la Revista General de Legislación y Jurisprudencia, lleno de errores y exageraciones. Es verdaderamente horrible, pero consiguió salirse con la suya. Lo que él quería era que los periodistas pudieran agarrar el sumario. Gracias a ese medio, personas ajenas al proceso, como por ejemplo los directores de los medios de comunicación, podían ejercer la acción popular y tener acceso al sumario. Así podían ir sacando todo lo que quisieran. Y eso ocurrió. Ese es el origen.

Entonces, claro, seguir manteniendo esto… Luego se incorporó a nuestra legislación, pero después del caso de la calle Fuencarral se olvidó. Se intentó en algún caso más, pero nadie le prestó atención. Estaba en los manuales de Derecho Procesal, pero no era algo que se utilizara hasta que la figura fue recuperada por José María Ruiz Mateos, que la empleó tras la expropiación de Rumasa para, en definitiva, perseguir a quien le había perseguido. Generó una serie de procesos contra intereses del Partido Socialista. Y eso fue copiado por otras entidades: Manos Limpias, Abogados Cristianos, Greenpeace, Izquierda Unida, varios partidos políticos, la Asociación de Víctimas del Terrorismo… A partir de ahí, hasta asociaciones de defensa de la mujer. Es decir, ha sido aprovechado por todo tipo de colectivos. Hasta el punto de que, entre algunos actores, la acción popular ha ganado popularidad: dicen que gracias a ella se han conseguido que algunos casos lleguen al final.

Yo creo que no. Creo que la Fiscalía se bastaba y se sobraba en esos casos para llegar al final. A lo mejor en alguno muy puntual no hubiera sido así, pero me parece que eso no justifica tener algo tan sumamente peligroso como la acción popular, que al final hace que el proceso penal, que debe ser muy objetivo y protector de la presunción de inocencia, se convierta prácticamente en un cadalso.

El quid de la cuestión está en cuándo se admiten las denuncias. Es ahí donde hay jueces de instrucción favorables a admitirlas y asociaciones que saben a qué juez o juzgado acudir para poner la denuncia.

Antiguamente se admitían todas. Ha sido más últimamente cuando algunos jueces han empezado a no ver claras ciertas querellas que se presentan y que son, evidentemente, burdas: hechas con recortes de periódicos. Entonces dices: vale, esto no es serio. Aplico la jurisprudencia del Tribunal Supremo y, por tanto, la inadmito. Pero no son tantos. Muchas veces tienen éxito, y claro, el colectivo de jueces es muy amplio. A veces un juez verá que aquello tiene una orientación ideológica y que no hay realmente nada ahí, y aplicará el artículo 269 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, y verá que no hay vestigios para continuar investigando. Y otros dicen: «Vamos a ver». Y ahí empieza todo el juego.

¿Cómo valora la actuación del juez Peinado en ese sentido?

Hombre, la verdad es que no la entiendo. Desde el principio ya no entendí que admitiera una querella basada en recortes de prensa. Eso es justamente lo contrario de lo que dice la jurisprudencia del Tribunal Supremo. Pero tampoco entiendo que no haya dejado de hacerlo después, porque eso se ha recurrido, y aun así, sigue… «igual aquí hay algo», dicen que… Lo cierto es que ya llevamos meses y meses de instrucción. Ha habido alguna diligencia más espectacular, como cuando fue a Moncloa a tomar declaración al presidente del Gobierno y a Bolaños, pero al margen de eso, ¿qué se ha sacado en limpio de todo esto? Nada. Absolutamente nada. Ni siquiera la imputación a Bolaños me parece algo digno de consideración, al menos por los vestigios que el propio juez ha hecho constar en su exposición al Tribunal Supremo. Pero bueno, veremos qué dice.

Aquí, la gente desconfiada dice que es una forma de extorsión: que, aparte del daño reputacional, que es innegable, también se puede conseguir ahuyentar a cualquier tipo de empresa que pueda llegar a un acuerdo con alguien del entorno de un candidato incómodo, que en el futuro alguien se lo piense dos veces antes de aceptar un cargo político por lo que le pueda pasar a su familia, etc…

Hombre, las intenciones que puedan tener los diversos actores populares las desconozco. Pero desde luego no se puede descartar lo que usted dice. En todo caso, habría que analizarlo caso por caso. Pero eso, evidentemente, lo único que hace es confirmar la ilegitimidad de la institución de la acción popular.

¿Y la huelga de jueces? ¿Es legal? ¿O es más bien alegal?

Yo creo más bien que es alegal, en el sentido de que no está prevista en ninguna parte. Pero, al margen de la legitimidad de esta huelga en concreto, que no acabo de compartir, la verdad, no creo que se vea comprometida la independencia judicial por el hecho de cambiar el sistema de acceso a la carrera judicial. Ellos van a seguir dictando sentencias tal cual, con otros compañeros, y eso no va a inquietar su independencia. Además, el nuevo sistema, teóricamente, es más garantista: exige mayor esfuerzo, sobre todo práctico, para llegar a la función judicial. Otra cosa ya es la regularización de los jueces sustitutos, que eso sí que lo encuentro rechazable, de hecho.

Pero, volviendo a la cuestión de la huelga: ¿puede un juez hacer huelga por este motivo o por otro? Sinceramente, no lo veo. Y no lo veo por una razón puramente estructural, casi metafísica: la huelga es un mecanismo de reivindicación inventado por los obreros de finales del siglo XIX, incluso también a principios, para interrumpir la cadena de producción de un empresario que estaba abusando de ellos. De esa manera tú haces daño al que te está haciendo daño a ti, lo sometes a presión para que cambie tus condiciones laborales. Es un mecanismo que incluso fue reconocido indirectamente por la encíclica Rerum Novarum de León XIII. No debe de ser tan ilegítimo, pues.

Otra cosa es cuando la huelga altera esa lógica de las cosas y acaba perjudicando a quien no tiene ninguna culpa. En este caso, tú no estás haciendo ningún daño al Gobierno, que es otro poder del Estado; estás haciendo daño a los justiciables, cuyos juicios van a ser suspendidos hasta no se sabe cuándo.

Pero los jueces no son un poder del Estado, ¿no? Los policías, por ejemplo, no pueden hacer huelga.

Ese argumento es más complicado. Porque, claro, al final, son personas que tienen un sueldo, y aunque no tengan un «patrono» como el jefe de una fábrica, naturalmente también pueden aspirar a tener mejores condiciones. No diré «laborales», porque no lo son en sentido estricto, sino funcionales. Pero quieren llevar más dinero a sus casas, como cualquier otro trabajador del mundo.

Yo creo que habría que ser un poco más imaginativo en las medidas de presión. Porque una huelga como esta, al Gobierno le da exactamente igual. Es como cuando se hace una huelga de estudiantes hoy día: lo único que ocurre es que no se dan clases. ¿Y a quién perjudica eso? Realmente, solo al estudiante. No a nadie más.

Ahora bien, sí que era eficaz la huelga estudiantil en un contexto de dictadura, cuando al dictador y a su gobierno les interesaba que hubiera normalidad y estabilidad. Que no pasara nada. Y, de repente, que los estudiantes se manifestaran… eso sí les inquietaba. Ahí sí existía una relación causa-efecto entre lo que se pretendía conseguir y la medida adoptada. Insisto: cuando no hay esa conexión, es cuando creo que nos falta la imaginación que sí tuvieron en el siglo XIX para inventar mecanismos de reivindicación.

¿Y no tienen sus propios organismos para canalizar estas demandas?

Tienen sus asociaciones, sí. Pero el Consejo General del Poder Judicial es un órgano de gobierno, no creo que sea el mejor para hacer este tipo de reivindicaciones. Las asociaciones judiciales, que yo he discutido mucho, se han convertido en actores políticos. Y eso no es coherente con la imagen de neutralidad que debe tener la justicia.

Pero, dicho esto, sí tiene que haber algún tipo de canal reivindicativo. Porque estamos hablando de un colectivo de personas que cobran un sueldo y están sometidas a unas condiciones, por cierto, bastante malas. Insisto, tiene que haber un canal, pero debe ser más creativo, más imaginativo. Y, sobre todo, que no perjudique a quien no tiene ninguna culpa. Porque hombre, una persona que lleva un año esperando un juicio, ya ha sido citado, y de repente se lo suspenden y tiene que esperar dos años más… Eso es cruel. Es que no tiene sentido.

¿Y no hay una vulneración de la separación de poderes cuando los jueces, en huelga, opinan o presionan para que el legislativo actúe en una dirección?

Por una cuestión de prudencia, creo que los jueces deberían abstenerse de opinar sobre lo que hace el poder legislativo. Porque al final son leyes que ellos van a tener que aplicar. Es decir, si tú has protestado contra una ley, y luego entra en vigor, y tienes que aplicarla… todo el mundo sabrá que tú protestaste contra ella, que no te la crees. Y eso va en demérito de tu independencia e imparcialidad.

Ahora bien, realizar juicios de valor sobre la conveniencia de una reforma es algo que se ha hecho toda la vida. Y creo que el colectivo judicial también puede participar en ese debate, pero desde un punto de vista muy técnico, sin ningún tipo de sospecha ideológica. Como, por desgracia, en este caso sí ha existido.

¿Qué opina de las oposiciones, le parecen demasiado elitistas? Ahí también hay un problema a la hora de mantener el modelo, que es el ánimo de lucro, muchos jueces cobran como preparadores y entre acusaciones de que lo hacen en negro.

Muchas personas me han venido a preguntar: «¿Me puedes recomendar un buen preparador?». Y yo ya de entrada no sé qué es un «buen preparador». No sé exactamente a quién remitir a esa persona. Ni siquiera sé si realmente lo necesita. Conozco el caso de algún juez que no ha tenido preparador y que actualmente está en activo. Pero sí que es cierto que la mayor parte de la gente tiene uno. Y también es cierto que el cobro, en muchas ocasiones, parece ser opaco. A mí me gustaría ver una investigación concreta para poder afirmarlo con rotundidad, pero esa investigación no la he visto. Estamos hablando siempre de sospechas, de rumores, y eso me molesta. Porque me parece un tema lo suficientemente grave como para que se hubiera investigado de verdad. Por eso no quiero hablar más de ello.

Ahora bien, no entiendo por qué una persona de veintidós, veintitrés, veinticuatro o veinticinco años necesita un preparador para aprenderse un tema de memoria. No lo acabo de entender. Si el examen es simplemente memorístico, aprenderte hojas de memoria es como aprenderte canciones, no necesitas a nadie para memorizar una letra. Y desde luego, no hace falta que sea juez.

Otra cosa es si el examen cambia y hay una parte práctica. O bien una exposición oral, donde se valore que el candidato se exprese con elegancia, con orden, cualidades que son importantes en las sentencias. Entonces, cuidado. Ahí tenemos que exigir otro tipo de habilidades. Y lo digo porque, lamentablemente, las sentencias presentan defectos de redacción brutales en demasiadas ocasiones. Con lo cual, esa también sería una habilidad que habría que examinar.

Sobre el lawfare: ¿Se están utilizando los tribunales en España para hostigar a los rivales políticos?

A ver, lo de utilizar los tribunales para fastidiar al rival político ha existido en casi todos los países, en algún momento o en algún caso. En España, además, es especialmente fácil. Cuando ves al PSOE ejerciendo la acción popular en un caso que molesta al PP, o al PP ejerciéndola contra el PSOE, hombre, decir que eso no es lawfare es ridículo. Claro que lo es.

Ahora bien, cuando se habla de lawfare, en realidad se está hablando de la prevaricación de algunos jueces que pueden estar ideológicamente orientados. Y yo ahí digo lo mismo que con los preparadores: pruebas, pruebas. Es decir: si tú me dices que esta persona está ideológicamente condicionada, vale, de acuerdo. Dime por qué. Dame indicios externos. Repasemos sus pronunciamientos judiciales, a ver si efectivamente podemos hallar ese sesgo. Incluso desde el periodismo. Pero con pruebas.

¿Y no se podría decir que hay prevaricación cuando, por decirlo así, «siempre que tira la moneda le sale cara»?

No necesariamente. Prevaricación es dictar una resolución injusta a sabiendas. Es decir, que sea tan descabellada que no haya ninguna manera aceptable en derecho de justificarla. Si eso ocurre, sí: estamos ante prevaricación. Si no, no.

Parece difícil de probar.

En derecho penal necesitas intención: el famoso dolo. Por supuesto. Pero en un proceso judicial no es tan difícil detectar esas variables ideológicas. Todo queda por escrito. Y además, hay muchas grabaciones de interrogatorios. Si empezamos a sumar indicios, estilos de redacción, diligencias disparatadas, formas de interrogar, enfrentamientos con los sujetos del proceso… podemos llegar a constituir un dolo, una intención aviesa del juez. Pero claro: estudiar los indicios cuesta. Y esa es, justamente, la labor de los jueces y de los juristas: estudiar indicios, ordenarlos y ver si hay algo. Si no lo haces, evidentemente, nunca encontrarás nada. Porque sí: cuesta. Es más complicado.

¿Puede explicarlo técnicamente?

Partimos de un sistema antiguo de valoración probatoria que ya no existe. Se llamaba «sistema de valoración legal de la prueba». Para simplificarlo mucho, distinguía entre dos formas de probar: una era la «prueba plena», y la otra, la «semiplena». La prueba plena, en realidad, solo eran tres cosas: la confesión, un documento notarial y dos testigos que dijeran lo mismo. Si tú tenías eso, no se podía discutir. Como mucho, podías sumar pruebas plenas del otro lado y ver quién tenía más. Era absurdo. Era como ponerlo en una balanza. Sé que suena increíble, pero era así.

La semiplena era todo lo demás. Y como no se sabía muy bien cómo valorar «todo lo demás», había como una pereza o distancia hacia esas pruebas. Un solo testigo, un indicio, una sospecha… ¿cómo lo valoras? Es difícil. Requiere un análisis científico, epistemológico. No es sencillo. Pero si no haces ese trabajo, acabas refugiándote en el viejo sistema. Porque te da miedo valorar indicios.

Y eso es lo que todavía arrastramos hoy. Esa desconfianza hacia los indicios. Lo dicen mucho los periodistas: «No hay prueba directa de este hecho». ¡Pero si nunca hay prueba directa! Todo son indicios que pueden convencer más o menos. Pero son indicios. Y como nos da pereza enfrentarnos a la complejidad, acabamos esquivando el problema. Pero justamente ahí está la clave: estudiar los indicios con profundidad. Y eso, claro, cuesta.

Parece inabarcable…

Las circunstancias actuales hacen que lo parezca, pero no es inabarcable. A ver, es inabarcable cuando tienes a un juez cargado de trabajo, como los que actualmente tenemos. Y esa sí que sería una reivindicación justa. Estamos en una situación de imposibilidad técnica, dada la complejidad de los asuntos y los escasos recursos disponibles. Es decir, una de las cosas por las que sí deberían protestar los jueces es justamente por sus condiciones de trabajo.

La media europea es de veintidós jueces por cada cien mil habitantes, y en España tenemos once.

Y eso que incluso la media europea ya es baja. Tú tienes que darle a un juez espacio suficiente como para que pueda considerar todas las pruebas de un caso e incluso ampliar la actividad probatoria para convencerse realmente de cuál es la realidad de los hechos. Eso actualmente es irreal en España porque no tienen tiempo. También es irreal en Alemania, donde teóricamente la situación es mucho mejor, pero igualmente les obligas a trabajar de forma rápida y superficial. Y el proceso judicial está hecho para trabajar despacio, reflexivamente. Si hacemos el paralelismo con lo del pensamiento rápido y lento de Kahneman, el proceso pertenece al pensamiento lento, a la deliberación. Y, sin embargo, las condiciones laborales que tienen obligan a lo contrario: a la superficie, a la prisa. Eso es justo lo contrario de lo que debería ser el proceso.

Hasta que eso no cambie, en lugar de tener un juez de primera instancia con mil casos al año en una ciudad como Barcelona, deberíamos aspirar a que no tuviera más de ciento cincuenta, que ya son bastantes.

¿Ve una posible solución en la inteligencia artificial?

Sí, tengo una cierta esperanza. Aproximadamente entre un 60 y 70 % de los casos son muy reiterativos, siempre lo mismo. Son casos que colapsan el sistema. Y si los resolviéramos con inteligencia artificial, cosa que ya podríamos hacer, porque ahora ya están automatizados, pero con humanos, se descargaría de mucho trabajo a los jueces.

Los más evidentes son los que no tienen situaciones de vulnerabilidad. Si hay vulnerabilidad, hay que considerar el caso. Pero si es una persona que ha pasado el plazo de pago de un mes, no hay mucho que discutir. Si alguien se comprometió a pagar el día 30 y no lo hizo, pues no hay más. O una reclamación a una compañía aérea por un retraso: ha habido retraso, el avión no salió, devuélveme el dinero. Ya está. Ni siquiera debería ser necesario poner una reclamación. Es un error que te obliguen a reclamar por ciertas cosas.

Todo eso se podría automatizar. Y sí, claro, a las compañías aéreas y otras empresas les daría un escalofrío, porque tendrían que responder de forma rápida y eso se puede corregir sin pasar por la justicia. Debería ser automático. Es un cambio de mentalidad, pero creo que es posible.

¿Dice que son un 60 o 70 % de los casos?

Sí, y tirando por lo bajo. Me dicen que puede ser más, pero no me atrevo a afirmarlo porque son datos intuitivos, y no me gusta trabajar con intuiciones. Es un estudio muy complejo, para el que no se da ningún tipo de facilidad. Para hacerlo bien necesitas una buena estadística de los casos que conoce un tribunal, y luego ir caso por caso para ver las complejidades. Y eso no se facilita en ningún país. Y es un problema serio para optimizar el servicio de justicia.

Siguiente tema: los informes policiales. Usted dice que se está abusando de ellos y que tratan materias para los que la policía no está preparada científicamente.

Sí, es cierto. Mira, hubo una época feliz a finales del siglo XIX en la que se empezó a hacer más autopsias. Antes las hacía prácticamente un carnicero. Y entonces apareció un patólogo alemán, Rudolf Virchow, bastante famoso, también por su lucha contra los antisemitas. Su aportación clave fue que desarrolló una técnica para hacer autopsias que aún hoy se utiliza. A raíz de eso, los Estados entendieron que necesitaban servicios especializados para estas tareas. Y en España se crearon los institutos de medicina legal. Luego se amplió con los de toxicología. Por eso existe la medicina forense como especialidad.

Pero desde entonces ha habido muchos avances científicos que no han tenido el mismo reconocimiento. Por ejemplo: estudios económicos, informática… No se ha creado un instituto especializado en informática o economía. ¿Y qué hacemos? Le pasamos todo eso a la policía. Pero, ¿cómo lo va a investigar si no está formada en esas materias?

Entonces la policía acaba haciendo cosas para las que no está preparada. Y no porque haya mala intención, ni mucho menos, sino porque, bueno, ya que te dan el encargo, lo asumes. “Tengo la unidad de delitos informáticos, de no sé qué…”. Ya, pero, ¿cuántos ingenieros tienes en nómina? Porque investigar ciertas cosas no es tan fácil.

Y así tenemos cosas como informes caligráficos que no se sustentan en ciencia fiable. O estudios informáticos que pretenden detectar si un archivo fue manipulado, sin técnicas de detección robustas. O informes sobre estructuras de empresas internacionales complejísimas, hechos por quien no tiene la formación en derecho mercantil necesaria para entenderlas.

A veces nos encontramos con informes hechos a partir de recortes de prensa, como en un caso reciente con noticias sacadas de diarios de Brasil. Esa forma de actuar demuestra la falta de competencia técnica.

Lo que se necesita es crear más institutos como el de medicina legal. Reconocer que hay ciencias que ni la policía ni los juristas pueden abarcar sin una formación específica. Porque yo tampoco puedo hacer esos análisis.

La especialización debería pasar por haber cursado estudios universitarios en esas materias. Y no me consta que eso sea lo habitual en las unidades policiales. Habrá algún caso, pero no es la norma. Incluso dentro de la propia informática hay muchas especialidades. No es lo mismo investigar un deepfake que programar un videojuego. Tienes que tener a los mejores, al día de las últimas técnicas, para poder fiarte de sus conclusiones. Y ahora no está siendo así.

No es un problema español. Es generalizado. Por ejemplo, en el Reino Unido existía una unidad encargada de estas tareas que era competente. Pero con la crisis de 2008, en 2012 desapareció. Y ahora los juristas británicos están pidiendo que la devuelvan, porque están hartos de los informes de Scotland Yard llenos de errores. Y siempre son errores incriminatorios. Siempre perjudican al reo. Esto hay que cambiarlo. No es una crítica a la policía española, ni una acusación de lawfare. Es un problema estructural, generalizado, que hay que abordar con urgencia.

Hay muchas críticas a que en España no hubo una transición en la judicatura, sin embargo, el PSOE sí que se esforzó por prejubilar por ley a los jueces que consideraba franquistas…

En los años 80, el PSOE cometió una gran ingenuidad, que fue básicamente pensar que, jubilando a todos los funcionarios, no solamente a los jueces, sino a todos los funcionarios menores de 65 años, se quitaría de en medio a una buena parte de las estructuras del franquismo.

Suponían que los más viejos eran los que habían obtenido las plazas durante el franquismo y que, por tanto, esos eran los que tenían que ser eliminados. Al mismo tiempo, paralelamente, convocaron muchas oposiciones, muchas plazas de jueces, dando por supuesto que los jóvenes serían de una base más progresista, porque ellos tenían 202 diputados en el Congreso.

Todo eso fue una ingenuidad, porque lo primero que tenían que haber hecho es cambiar el sistema de acceso a la oposición. Hoy, lo mismo que hicieron entonces no se podría hacer en el marco de la Unión Europea, lo ha intentado Hungría y no ha podido. ¿Y cuál fue el resultado? Pues que, efectivamente, ha habido una continuidad de ese antiguo poder judicial al actual porque no hubo ningún tipo de remoción de jueces, ni nadie esperó que la hubiera, y esos jueces, a través de este sistema de preparación, son los que han traído a los nuevos.

¿No sirvió para nada sacar del sistema a todos esos jueces?

No, porque suponer que todos los franquistas eran mayores de 65 años me parece que, desde el punto de vista estadístico, no tenía ningún sentido. La gente que nació en los 50 podía ser igual de franquista si fueron a las escuelas del régimen, incluso más que los que habían nacido antes.

Pero los jueces del primer franquismo estaban depurados

Cuando Franco gana la guerra, ahí sí que hubo una selección brutal. Se quitó de en medio, en sentido físico, no solo funcionarial, a muchos juristas. Se ejecutaron jueces y otros acabaron exiliados. Los que quedaron eran los que se llamaban adictos al régimen, literalmente.

Y a esos adictos es a los que querían sacar de ahí

Esa no era la forma de hacerlo, había que haber cambiado el sistema de oposición por uno más plural que permitiera la entrada de gente de más ámbitos sociales, por eso esa jubilación forzosa que se hizo no es lo fundamental. Lo importante es que entren personas que puedan asegurar que tienen una competencia profesional profunda en la materia, cosa que no ocurre con el actual sistema, con el que solo aseguras que el juez tenga memoria.

Si te aseguras de que haya buenos juristas, tendrás una buena calidad de la justicia. Al final una mayoría del colectivo votará a un partido más que a otro, pero eso no importa tanto. O no importa en absoluto, siempre que tengas a un buen jurista dispuesto a aplicar las leyes correctamente y que sepa cuáles son los límites de las interpretaciones jurídicas. Entiendo la intención de lo que hicieron en los 80, pero fue muy naïf.

Luego lo que se hizo, para los nombramientos de jueces, fue establecer el CGPJ, elegido por el Congreso, donde el PSOE entonces tenía mayoría absoluta…

Nunca fue una buena idea el hecho de que los jueces se escogieran a sí mismos. No es bueno que un poder del Estado se autoelija. No ocurre con el Parlamento, no ocurre con el Poder Ejecutivo, ¿por qué tendría que ocurrir con el Poder Judicial? Al Parlamento lo escogemos nosotros, que no somos ningún poder… más que el poder máximo, ¿no? Al Gobierno lo escoge el Parlamento. Y a los jueces… la idea original, me refiero al Derecho inglés, naturalmente, que es el que inventa la independencia del poder judicial, es que los escoja el Parlamento y no el Rey, que era quien los había escogido históricamente. De ahí viene lo de la independencia judicial.

Que haya un control del Parlamento sobre el nombramiento de los vocales del CGPJ, con grandes mayorías, además, no me parece inadecuado, ni en términos democráticos ni en términos técnicos. En absoluto. Y esto, conociendo la historia del Derecho inglés, es decir, del modelo original, me parece que no es rebatible, simplemente. Al contrario, cuando tú haces que un poder se escoja a sí mismo, al final lo que tienes es un corporativismo. Y el corporativismo es muy nocivo. Es como si un gobierno, una vez que está allí, pudiera elegir al siguiente gobierno, o que los parlamentarios eligieran a los siguientes parlamentarios, y así sucesivamente. No, en el sistema tiene que haber interrelaciones.

El problema en España es que los grandes consensos necesarios para elegir a los vocales del CGPJ se han convertido en grandes bloqueos

El problema es que, cuando tu cultura democrática la dejas en el armario en beneficio de conseguir el poder como sea, acaban pasando estas cosas. Hay una cosa de la que se habla mucho y que se practica muy poco: la razón de Estado. Tú tienes que pensar que tu Estado tiene que tener unas instituciones, evidentemente, y que tiene que haber una alternancia de los poderes. Cuando la mayoría social la tiene un partido, tienes que favorecer que ese partido tenga la mayoría social; y cuando la tiene otro, el otro tiene que favorecer que sea así. Así es como tienen que hacerse las cosas. ¿Qué ocurre? Que aquí tenemos el mal ejemplo ahora mismo de Estados Unidos, que hace muchísimo tiempo que, sobre todo el Partido Republicano, está jugando justamente a lo contrario. Y eso crea escuela.

También los vocales elegidos por políticos colocan jueces donde le interesa a esos políticos. De tal manera que, con el aforamiento, los tribunales encargados de juzgar la corrupción política son los más colonizados políticamente. Una tormenta perfecta.

Sobre todo porque tenemos esos juzgados exclusivos. El principal problema en España está en la Audiencia Nacional y el propio Tribunal Supremo. Ahí es donde están los puntos de fricción más importantes. La Audiencia Nacional es un órgano que tendría que dejar de existir. Es un órgano franquista al que se le ha cambiado de nombre dos veces. Primero se llamó Tribunal para la Represión de la Masonería y el Comunismo; después se le llamó Tribunal de Orden Público, y ahora se le llama Audiencia Nacional, que por cierto era el nombre que se le atribuía en un proyecto que también era de la época franquista.

Ha cambiado una parte de las competencias, pero no ha cambiado la idea de tener ahí una especie de tribunal para temas selectos que, en cualquier otro Estado, los lleva cualquier juez del país, en función de diversos criterios de competencia territorial. Así tendría que ser en España. En cambio, aquí se ha creado una especie de tribunal al cual, con una competencia también demasiado electiva, acaban yendo los casos que más preocupan a los partidos políticos, porque básicamente tienen que ver con la corrupción.

¿Qué político en su sano juicio renunciaría a ese juguete?

Cuando entiendan que les puede ser contraproducente, acabarán renunciando a ese juguete los dos. Pero de momento están más bien por la vía de: «lo controlo y así ya tengo el mío».

Mientras, con el Tribunal Supremo la solución sería acabar con el aforamiento en favor de la Sala Segunda del propio Tribunal Supremo. El sistema por el cual todos los altos cargos de los tres poderes del Estado en España son juzgados por la Sala Segunda del Tribunal Supremo. Incluso los propios magistrados de la Sala Segunda del Tribunal Supremo se juzgan a sí mismos. Eso es aberrante. Es imposible defenderlo desde un punto de vista lógico o técnico.

A su vez, con el fenómeno de las acusaciones populares, que El País lo llamaba el otro día spam judicial, en esta sucesión de denuncias, penas de banquillo y arbitrariedad…
…si quitas el aforamiento, ¿no sería una masacre?

No, siempre y cuando tengas una Fiscalía que funcione. Eso es lo importante.

Un filtro a las denuncias

Sí, claro. Y darte cuenta de que, en cualquier lugar del mundo, el aforamiento no significa tener un tribunal especial. Es simplemente una autorización previa para continuar un procedimiento contra un parlamentario, contra un diputado o un senador. Eso es lo único que hay en países como Italia o Alemania.

Aquí en España, además de esa autorización en el caso de diputados y senadores, encima tienen un tribunal especial. Un delito común debe juzgarlo cualquier juez competente. Y ahí, evidentemente, necesitas una justicia que funcione de verdad, que te la creas. Y una Fiscalía que no actúe de forma sesgada políticamente.

El problema es que aquí existe una idea generalizada, y demasiado extendida, de que el fiscal al final puede acabar haciendo lo que su ideología le dicte. Si es del PP, una cosa; si es del PSOE, otra. Y hay que acabar con ese estado de cosas. Y ese es el problema: que exista esa sospecha. Y que, incluso, en algunos casos tengamos indicios de que podría ser así. Lo cual es terrible. Porque entonces es que no funciona nada.

¿Piensas en cómo reformar esto, pero es que habría que tocar todas las patas de la mesa?

Claro. Y además estamos en un momento en el que los ascensos en esas carreras, sobre todo la judicial y la fiscal, son ascensos muy políticos. No nos engañemos. Se dice muchas veces que los jueces en España son conservadores. Yo no afirmaría que eso sea exactamente así. Lo que sí ocurre es que muchos se han apuntado a asociaciones conservadoras. ¿Por qué? Porque son las que tienen más poder. Y claro, si tú quieres hacer carrera, si quieres tener opciones de ascenso, tendrás que estar ahí. Pero yo conozco a jueces en esas asociaciones que no han votado en su vida a ningún partido de derechas. Simplemente están ahí por una razón práctica, para tener una oportunidad. Y no solo hablamos de ascensos a altos tribunales. También hay otro tipo de cargos menos conocidos pero más cómodos: magistrados de enlace en la Unión Europea, o en determinados organismos.

También es lucrativo adscribirse a una línea política porque es muy rentable con las conferencias, congresos, etc.

Bueno, eso no es solo a través de las asociaciones judiciales. También ocurre por la conexión con otros organismos, instituciones, universidades, entidades que organizan actos. Y no de todos ellos se puede decir que estén influidos políticamente. Pero, aun así, tal vez lo más prudente sería limitar ese tipo de charlas. Porque sí que ha habido algunas muy bien pagadas, y algunas impartidas por actores que, en definitiva, luego estaban relacionados con algún caso judicial relevante. Por ejemplo, recuerdo unos cursos organizados por Garzón en los que se le pedía dinero a Emilio Botín… estando Botín imputado en uno de sus procedimientos.

Sí, recuerdo el caso.

Que eso se haya podido generalizar o haya ocurrido en más ocasiones es preocupante. También ocurrió con la asociación vinculada a Manos Limpias, Ausbanc, que organizaba cursos, jornadas jurídicas, y al final acabó imputada por instrumentalizar acciones populares.

En este juego de politización de los ascensos aparece el Tribunal Constitucional como el último escalón.

Yo no creo que sea cierto si analizas el perfil de cada magistrado uno a uno. Pero sí creo que es la teoría en la que creen los partidos políticos. Es decir, los partidos políticos están convencidos de que hay que nombrar solo a quienes perciben como afines, por si acaso. Aunque a veces han razonado así y luego no les ha salido como esperaban. Por eso yo siempre insisto en distinguir entre la intención del partido político y la realidad del juez nombrado.

¿Cómo valora las presiones directas que han recibido los jueces, como en el caso Noos, o los que investigaron torturas en los 80…?

Injerencias puede haber en cualquier lugar. Somos humanos, y eso pasa en todas partes. Pero sí que he detectado, hablando con magistrados de otros países, una diferencia clara: aquí se habla demasiado de los casos que uno lleva. Muchísimo. En cambio, con un juez italiano o alemán es muy difícil que te diga nada. No les puedes ni preguntar. No lo consideran tema de conversación.

Aquí, sin embargo, es fácil que alguien te cuente de primera mano lo que le ha dicho otro juez, lo que va a pasar, lo que cree que decidirá tal tribunal. Eso es un problema. Porque si quieres mantener tu independencia, tienes que mantenerte al margen de todo eso. La presión familiar, de pareja, de amigos… siempre va a estar. Pero si tú además te pones a hablar de los casos, abres la puerta a más interferencias. Si no hablas, nadie se va a atrever a decirte nada.

En la época de Zapatero, el CGPJ se puso a emitir informes a discreción sobre el matrimonio homosexual, el Estatut de Catalunya… todos ellos muy desafortunados, como cuando hablaban del matrimonio entre una persona y un animal, o comparaban aprender catalán con bailar sevillanas.

Son excesos, claramente. Cuando se hacen comparaciones de ese tipo, o se incurre en sesgos ideológicos tan evidentes en un informe institucional que debe ser neutral, es absolutamente inaceptable.

¿No hay ningún freno para que algo así no pueda repetirse?

El problema es que, si el freno es el propio Consejo General del Poder Judicial, es como si el freno fuera el coche mismo. Es decir, tenemos que dejar de mirar siempre hacia arriba esperando que alguien nos diga qué hacer. Las instituciones tienen que funcionar con madurez. Ser adultas. Asumir el papel que ocupan en el Estado y ejercerlo con seriedad.

Aquí, en cambio, hay una banalización de las instituciones. No solo en el Poder Judicial, también en el ámbito académico, en la universidad. Hay profesores que dan clase sin preparársela, que no se toman en serio el papel que tienen delante de los alumnos. Y así no puede ser.

Esa falta de seriedad es algo que, lamentablemente, percibo demasiado a menudo. Y las personas que llegan a las instituciones no son distintas del resto de la población. Por eso, si todos tuviéramos un poco más de rigor en lo que hacemos, las cosas mejorarían. Empezando por la conciencia democrática: saber qué es un parlamento, qué es un tribunal, qué representa un gobierno. No puedes llegar al Congreso a montar una performance para salir en los medios. Puedes ser vehemente, claro. Pero no convertir aquello en un teatro.

¿En el Tribunal Constitucional no hay un exceso de jueces? En Alemania, además de jueces, hay también abogados, catedráticos, funcionarios del Estado. Aquí, en cambio, todos son jueces.

No está prohibido que no sean jueces, pero parece que siempre acaban siéndolo. Y sí, creo que es un tema que deberíamos revisar. Sería bueno tener una composición más diversa. Y sí, me encantaría ver ese debate, aunque seguro que surgirían muchas falacias de autoridad: comparaciones con cirujanos, con arquitectos…

Y no solo son jueces quienes quieren llegar ahí. También hay profesores, abogados del Estado, juristas de distintas ramas. Conozco personalmente a varios que siguen esperando, vendiéndose un poco, a ver si un día les llaman. Es una aspiración transversal. A algunos incluso los han llamado y luego no ha salido el nombramiento.

En todo caso, el Tribunal Constitucional como aspiración, me parece negativo. Es como si quisieras colmar tu carrera personal con ese nombramiento. Y no. Ese nombramiento, si llega, es para prestar un servicio público. Y eso es lo que uno tiene que tener en cuenta: la prioridad absoluta es esa. Si te lo planteas así, esa ambición de querer llegar a un sitio u otro desaparece. No es algo que debas tener presente en el día a día, ni de lo que vayas a enorgullecerte. Es simplemente una tarea más que, si te toca, cumplirás con dignidad. Y si no, seguirás haciendo un trabajo igualmente digno. Pero buscar ahí una especie de culminación de hidalguía personal o familiar… es algo muy negativo.

¿Y la composición tan corporativa del Tribunal Constitucional? ¿No se puede abrir?

Sí, claro que se puede. Pero para eso hay que hablar con quienes designan a sus miembros, que son los partidos políticos. La sospecha de que están premiando a jueces afines es inevitable si siempre eligen jueces. Ese es el problema: la sospecha nace de esa práctica. En cambio, si escoges a personas de otros colectivos, académicos, abogados, juristas con otros perfiles, desactivas por completo esa sospecha.

¿Qué le pareció el interrogatorio del juez Adolfo Carretero a Elisa Mouliaá? Tenía usted un artículo en el que criticaba que se hagan unos interrogatorios teatrales, que buscan que haya balbuceos o dudas, solo con el fin de poner en duda el testimonio… Aparte, decía usted, que el teatro es mentira y en un juzgado se busca la verdad.

Confiar en los interrogatorios tal como se practican hoy es no haberse leído ni un solo libro de psicología del testimonio. Empecemos por ahí. Y eso es algo que no ha hecho la inmensa mayoría, incluso dentro del mundo judicial. Porque lo que dice la psicología del testimonio es muy claro: los interrogatorios, tal como los hacemos, en España, en Estados Unidos, en muchos sitios, no sirven para averiguar la verdad. Solo sirven, si acaso, para generar empatía en el juez con una de las partes. Nada más.

Se cree que, si acorralas a una persona, es cuando dirá la verdad. Pero eso es falso. Si acorralas a alguien, lo que hará es decir lo que tú quieres oír. Es una forma de tortura. Psicológica, pero tortura al fin y al cabo. Y además, el estrés es enemigo de la memoria. Cualquiera que haya hecho un examen lo sabe. Cuando estás sometido a presión, recuerdas peor. La memoria se degrada rápidamente: cuarenta y ocho horas en condiciones ideales. Y eso si no hay estrés. Si lo hay, peor.

Por tanto, ¿qué tenemos? Un sistema donde el interrogatorio está hecho para aparentar, para presionar, para dar imagen de control, cuando lo que habría que hacer son entrevistas cognitivas: abiertas, neutras, en clima de tranquilidad, sin preguntas directas ni inquisitivas. «¿Qué pasó?», «¿A quién viste?», «¿Cómo lo viviste?» Eso es lo que extrae información útil. No un juez gritando o empujando emocionalmente a una persona hasta hacerla tartamudear. Eso solo genera la apariencia de una verdad.

Es un teatro. Y como bien has dicho, el teatro es mentira. El juez, sin embargo, debe buscar la verdad. Ese comportamiento teatral no tiene cabida. Pero claro, es un modelo que viene del sistema inglés, de cuando los juicios eran ante jurado. En el siglo XVIII, sobre todo. Allí sí tenía sentido teatralizar, porque los jurados no sabían leer ni escribir y había que convencerlos emocionalmente. Lo que se intentaba era que no absolviesen por compasión. Porque el problema entonces era que no se condenaba, no que se condenara demasiado. Nadie quería enviar al vecino a la horca. Así nace el estándar del «más allá de toda duda razonable». Es lo contrario de lo que muchos creen.

Y entonces, como el jurado no motiva su veredicto, se creó un sistema dramático, ritual, que inspirase su intuición. Básicamente una ordalía moderna. Como los egipcios con la diosa Maat, el origen de la diosa de la justicia: una ceremonia simbólica para justificar que la decisión humana se inspira en algo superior. Pero eso no tiene cabida hoy, menos aún sin jurado. Y sin embargo, lo seguimos haciendo.