El arte de la mediación

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Imagen: DP.
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Hace unos años colaboré en la evaluación de una oficina que se encargaba de lidiar con las demandas de los afectados por proyectos realizados por un organismo internacional. La experiencia fue muy interesante, y me llevó a la convicción de que la mediación puede ser un instrumento muy útil para abordar mucho de los conflictos donde la base es la pérdida de confianza entre las partes. Conocer los fundamentos de este tipo de técnicas puede ayudarnos a abordar muchos problemas que no encuentran una buena solución a través de la judicialización.

Una primera sorpresa es que los casos analizados por la oficina eran muy variados. Iban desde pueblos indígenas desplazados por la construcción de una autopista, el riesgo sísmico provocado por grandes obras públicas como la ampliación del canal de Panamá o secuestros para evitar la construcción de un puente. En todas las situaciones, la base era la misma: intentar solucionar un conflicto en el que las partes habían perdido la confianza la una en la otra.

Otro aspecto interesante era el perfil de los trabajadores de la oficina. Este era muy diverso, desde abogados hasta psicólogos, profesionales estos últimos poco habituales en grandes instituciones financieras. En su papel de negociadores la oficina contaba con diversos métodos, entre ellos el arbitraje, la diplomacia o la mediación. Se trata de procesos alternativos para la resolución de conflictos que intentan que sean los propios implicados los que busquen la solución del conflicto evitando que sea un juez quien decida. Lo más interesante de la mediación es que las técnicas no diferencian de si se trata de un conflicto entre países, partidos políticos, empresas, trabajadores o matrimonios.

A pesar de que se trata de llegar a soluciones ad hoc, lo que más me sorprendió es lo estandarizado de los procesos. Fuese cual fuese el colectivo afectado, o la clase de daño que alegase, los requisitos de entrada en la fase de mediación eran siempre los mismos: voluntariedad de las partes, neutralidad e imparcialidad del mediador, libre decisión a lo largo de todo el proceso, y confidencialidad. Una vez asegurados estos prerrequisitos, la mediación podía iniciarse. La mediación contaba también con pasos establecidos. Lo primero, no buscar la negociación como primer objetivo sino la recuperación de la confianza. Ya se trate de un pueblo, un país, o un vecino afectado, uno no llega a pedir la ayuda de un tercero neutral si no ha perdido toda confianza en aquel que ahora ve como su enemigo. Y ¿qué es la confianza? Aquello que nos permite esperar que el otro cooperará con nosotros en una situación en la que ganaría más engañándonos.

Existe mucha evidencia que demuestra que la confianza que nos tenemos los unos en los otros contribuye, por ejemplo, al crecimiento económico de un país, a su desarrollo financiero, e incluso al comercio internacional. Sin embargo, es más difícil saber cómo recuperar esta confianza una vez se ha perdido. Y ahí es donde juega un papel clave el proceso de la mediación. Si bien me siento incapaz de confiar en aquel que ya me ha traicionado, sí puedo creer en unas nuevas reglas del juego. En primer lugar cada una de las partes debe establecer sus condiciones para negociar. En sí, no es tan importante el contenido de las mismas como el hecho de saber que estas serán respetadas. Estas condiciones pueden ir desde asegurar que uno abandonará la negociación si se siente amenazado verbal o físicamente, hasta cuestiones de más dudoso fondo, como pedir la limitación de mandatos. Al fin y al cabo se trata de garantizar que uno se sentirá cómodo en la negociación, sabiendo que su voz ha sido escuchada. En segundo lugar, hablar en un espacio neutral, donde nadie se sienta más atrapado que el otro.

Con esto lo que se pretende es llegar a una solución entre distintas partes en conflicto a través de un tercero neutral, que consigue crear o recrear un ambiente de confianza que permite establecer el inicio de una negociación. Es por tanto un paso previo, y una alternativa, al proceso judicial, a pesar de que pueda estar incorporada dentro del mismo sistema judicial. Una de las principales ventajas de la mediación incluyen evitar costes emocionales de que existan un vencedor y un vencido. Ya lo dijo Keynes en 1919 en Las consecuencias económicas de la paz, tras participar y dimitir de las negociaciones del tratado de Versalles. Los efectos de las condiciones firmadas serian catastróficos para toda Europa, al humillar al «vencido», Alemania, que había visto esta solución impuesta, sin poder ser parte de la negociación. Y, sin duda, no se equivocaba. La mediación también consigue que la solución alcanzada sea definitiva. Al ser los propios implicados los que negocian los acuerdos y las cesiones es mucho más sencillo que se sientan responsables de los mismos que si estos vienen impuestos por un juez. En definitiva, ya se trate de países o personas, es más sencillo mantener una relación cordial tras un proceso de mediación que tras un juicio.

Pero los emocionales no son los únicos costes que la mediación reduce. Se trata de una forma más rápida y barata que la justicia ordinaria. Según el Banco Mundial, con este mecanismo los conflictos se resuelven en ochenta y ocho días de media, en comparación a los quinientos cuarenta y ocho que se requieren para una resolución judicial, siendo a su vez un 76% más baratos. A la vez, la mediación tiene un efecto positivo sobre el propio sistema judicial. Reduce la carga de trabajo de los distintos órganos permitiéndoles centrarse en aquellos conflictos de más difícil resolución.

Son muchos los organismos internacionales que otorgan una gran importancia a la mediación como mecanismo de resolución de conflictos. Esto les permite ahorrarse costes reputacionales, económicos y judiciales, y mejorar los procesos internos de la propia institución. Existen también varios instrumentos internacionales, directivas de la Unión Europea o varias recomendaciones del Consejo de Europa. Sin embargo la mediación en España tiene aún un largo camino por recorrer. Si bien existe una mayor tradición en lo que se refiere a la mediación familiar o de menores, sigue concerniendo al ámbito privado. La imposición Europea ha forzado nuevas leyes que tienen por objetivo aumentar la información de la que disponen los ciudadanos sobre las opciones de mediación. De este modo, siempre que alguien acuda a un juzgado por una cuestión civil debería ser informado de que existe esta alternativa para encontrar una solución.

Sin embargo, el aspecto más interesante de la mediación es que permite moverse de un juego de suma cero, que acaba con un ganador y un perdedor —y los lastres emocionales que eso conlleva— a un juego cooperativo, donde las partes son capaces de identificar intereses comunes, y a reconstruir una situación de confianza. Ante la existencia de un conflicto, el resultado derivado de la mediación será siempre más estable y constructivo que el de una solución impuesta ya sea por el jugador más fuerte o por un juez. Por esta razón mover la mediación del ámbito privado al público y político puede presentar importantes ventajas.

En la resolución de conflictos internacionales el arbitraje —que se diferencia de la mediación al tener el árbitro la obligación de tomar una decisión que obligue a las partes— generalmente no es aplicable, al ser los Estados soberanos. Sin embargo, el papel del mediador, donde se facilita un acercamiento de posturas pero no se obliga a imponer un resultado concreto, permite llegar al mismo resultado. Al recopilar de forma confidencial información sobre cada una de las partes, las recomendaciones propuestas por el mediador permiten alcanzar niveles de bienestar previos al estallido del conflicto entre los distintos países.

En la vida española existen hoy muchos conflictos en los que la mediación ofrece una vía alternativa de solución. Especialmente en aquellos conflictos en cuya base está una pérdida de confianza entre las partes. Una estrategia que pretenda resolver el conflicto con la intermediación de un tercero que pueda inspirar confianza recíproca entre las partes. Esto permitiría así salir de un contexto de traiciones mutuas, evitando etiquetas de ganadores y perdedores, y convertiría a los distintos actores en protagonistas de la solución alcanzada, haciéndoles así responsables de sus actos a futuro. Al fin y al cabo, y como en tantas otras cosas, ya lo dice el refrán popular, «más vale un mal arreglo que un buen pleito».

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15 comentarios

  1. Pingback: El arte de la mediación

  2. Guillermo de Haro

    Muy interesante Elena. En países como Alemania por ejemplo está muy implantado en conflictos familiares. Incluso en casos binacionales tienen mediadores binacionales especializados.
    La pena es que en España somos más de tirar de orgullo que de negociar. Basta ver cómo vamos a batir el record mundial de elecciones consecutivas sin gobierno!

    • Excelente ejemplo el que pones. Lo que está pasando en España es el resultado del nulo interés de negociar de la mayoría de los líderes políticos. Aún en contra de la voluntad de sus votantes. Hay gente que confunde firmeza con necedad. Muy bueno el artículo.

      • Bueno, no hay una tradición pero se puede ir creando. Vale la pena poner interés en ello.
        Conozco el tema y estoy totalmente a favor.
        Muy bueno el artículo.

  3. Imagino que lo más difícil del proceso será conseguir que dos partes desconfiadas confíen en el mediador como inicialmente imparcial, como imparcial a medio plazo y como discreto, honrado, justo y responsable en último término. Ahí es ná.

  4. Por miles y miles de años los humanos hemos aprendido los beneficios de negociar para intercambiar y para resolver nuestros conflictos de intereses (los conflictos sobre valores y hechos son difíciles de resolver por negociaciones y requieren mucha persuasión o en su defecto violencia). Hace miles de años más del 90% de los conflictos de intereses se resuelven por negociaciones, lo que no implica que las partes involucradas salgan todas “satisfechas” sino simplemente que aceptan el resultado como “el mejor posible dadas las circunstancias” y luego no buscan otra vía para conseguir lo que no consiguieron negociando. Las negociaciones han requerido a veces la participación de terceros sin un interés previo en el conflicto y no sorprende que hace cientos de años este tipo de participación se haya ido formalizando para reducir los costos de transacción. Es fácil darse cuenta de que no hay diferencias sustantivas entre negociar para intercambiar y negociar para resolver conflictos de intereses, excepto en situaciones extremas en que las “pasiones” de las partes en conflicto lleva a reconocer que la negociación es inútil y que cualquier acuerdo será imposible de hacer cumplir (sí, en estos casos la verificación del cumplimiento es esencial al acuerdo).

    Por lo menos desde Adam Smith, los economistas no nos extrañamos de que así haya sido y de que así seguirá siendo porque la esencia de cualquier negociación es la voluntad de las partes en llegar a un acuerdo (algo que también sabemos si hemos estudiado la historia de los contratos y de las obligaciones contractuales desde el derecho romano hasta nuestros días). Como toda interacción humana esa voluntad puede ser manipulada y por eso nuestros sistemas jurídicos reconocen situaciones en que sí habrían sido o podrían haber sido manipuladas en perjuicio de una de las partes (los textos de Análisis Económico del Derecho explican bien estas situaciones).

    En cuanto a la confianza, por siglos se ha sabido que es el valor positivo básico de la coexistencia y que su esencia es nuestra disposición personal a aceptar que otras personas (nunca todas, ni siquiera los que creemos conocer) no harán algo que perjudique nuestros intereses. Sí, la confianza es la base de la cooperación, aunque la cooperación sea para cometer delitos (los miembros de la mafia cooperan entre ellos para perjudicar a otros). La confianza nos hace vulnerables a las acciones de quienes hemos confiado, quieran o no engañarnos. En la teoría económica de los contratos esta vulnerabilidad es reconocida como elemento esencial de la relación entre principal y agente. En la historia esta vulnerabilidad se ha intentado superar primero y ante todo invirtiendo fuerte en relaciones personales y segundo aceptando normas sociales, en particular normas jurídicas.

    Cuando evaluemos cualquier nuevos mecanismo de negociación, en particular de resolución de conflictos, nunca olvidemos el largo camino que ya hemos recorrido. Además, no olvidemos que la esencia es la voluntariedad de las partes, y que el recurso a la coerción cuando no nos gusta la poca o nula disposición de las partes a negociar (por ejemplo, la promoción del linchamiento como medio de presión, tan común en España hoy día) probablemente traerá violencia.

    • Tu respuesta me parece muy interesante, y pareces (disculpa el tuteo, por favor) tener mucha información en torno a este asunto. Yo no, pero me interesa. Pienso en tiempos antiguos, pienso en aldeas y poblados no tan antiguos, pienso en películas y en situaciones reales pelín espeluznantes. En todos esos casos que me vienen a la cabeza, el mediador es alguien muy respetado por las partes, que forma parte de su sociedad hasta tal punto que si la pifia se verá perjudicado personalmente, y que no se equivoca porque no puede: diga lo que diga, será obedecido, y cualquier descontento hará bien en poner tierra de por medio y, dicho esto, se las arreglará para que todos estén satisfechos. Frente a este mediador troglodita del que yo tengo noción, no se me ocurre de qué modo puede alguien erigirse en mediador y resultar eficaz, ni siquiera cómo se las arreglará para inspirar cierta tímida confianza. Y por eso me despierta tanta curiosidad todo este mundo, tan distinto al que conozco. ¡Un saludo!

  5. Interesantísimo artículo. Le pediría a Elena y a Jot Down que se extendieran más en el asunto del que aquí se nos dan unas líneas generales. El problema que apunta Guillermo en la política española no es menos sangrante por ser tan evidente. Recuerdo leer en un librito de divulgación de Asimov un comentario sobre un tratado firmando en la Inglaterra medieval nada menos: por una vez el Rey y el Obispo de Canterbury habían llegado a un acuerdo en vez del método habitual de resolución de conflictos (a palos); decía Asimov que “como solía pasar cuando se llegaba a un acuerdo, a los cinco minutos de haberlo firmado ambas partes creían que habían cedido demasiado” y, lógicamente, querían derogarlo. Lo que pasaba en Inglaterra medieval sigue pasando en la España contemporánea; baste leer lo que se escribe en círculos cada vez más influyentes sobre el periodo llamado de la Transición y como son los maximalistas, los “jusqu’au butistas” los que nos van a imponer su ley en este período en que se suponía que, acabado el odiado bipartidismo, los políticos negociarían. Elena, porfa, escribe otro artículo más sobre esto a ver si algún político se equivoca y lo lee.

  6. La buena intención de que los partidos negocien ya para formar gobierno parte de dos ideas equivocadas. La primera es que la política es el ejercicio del poder coactivo del Estado para promover el bien común, o cualquier idea similar referida al bienestar de los ciudadanos individual y colectivamente. No. La política es competencia por ese poder entre quienes en un determinado momento consideran que tienen una buena probabilidad de lograr una tajada grande o pequeña de poder. Los ganadores ejercer el poder para beneficio propio con la excusa del bien común. La segunda es que existen mecanismos mágicos para “forzar” negociaciones y “asegurar” que terminen bien. No. Si algo enseña la historia es que esos mecanismos no existen. Las partes que negocian saben que los fracasos condicionarán el curso de negociaciones futuras y por eso tienen miedo al fracaso. Cada parte sabe que tiene que buscar el momento oportuno para negociar con buena probabilidad de éxito y mientras pueda demorará el comienzo de la negociación. Por cierto, si tres o más partes deben negociar para formar gobierno, la negociación se demorará más que si sólo dos partes tuvieran que hacerlo.

    Nada de lo que dice Elena en su artículo se puede aplicar a negociaciones entre partidos españoles para formar gobierno. El artículo es aplicable a situaciones en que las partes que negocian se representan a sí mismas, o representan a una o unas pocas personas, jamás a una masa de gente con algún interés común pero muchos intereses encontrados. Lo mismo sucede con las negociaciones entre gobiernos nacionales, como lo prueba el hecho de que Obama negocia acuerdos que no puede someter a la aprobación del Senado porque serían rechazados (Obama ha estado siguiendo la misma estrategia que Bill Clinton, esto es, fingir que EEUU apoya un acuerdo internacional cuando bien sabe que ese acuerdo no pasará el requisito constitucional de aprobación por el Senado, algo que se hace al final del segundo y último mandado presidencial).

  7. MARIA A. DIAZ PEREZ

    Me interesa recibir la revista por email.

  8. Ignacio

    En España hace ya al menos una década que se está avanzando en la mediación, a través de fundaciones. Por ejemplo, SIGNUM

  9. Roldan

    Gracias Elena Costas-Jot Down por hablar de mediación. Soy mediadora hace más de diez años y aún me sorprende la capacidad de la gente para resolver sus problemas. El primer paso, que es acudir a mediación, es complicado porque enfrentarte a tus problemas nunca es fácil. Pero si el mediador consigue que las partes se sientan libres para expresar como se sienten, que necesitan y que quieren solucionar, en la mayoría de los casos llegan a acuerdos.
    Las personas que acuden a mediación se sorprenden de los resultados y a mí, como mediadora, me sigue pareciendo “magia” como la mediación resuelve casi cualquier enfrentamiento simplemente “hablando”.

    • Roldan, usted habla de “casi cualquier enfrentamiento” pero supongo que su experiencia personal está limitada a algunos tipos de conflictos. Le agradeceré me explique esos tipos.

  10. Gracias Elena por hablar de mediación, siempre será poca la difusión que tenga.

    No obstante no puedo estar de acuerdo con tu última frase. La mediación busca acuerdos, cierto, pero hay escuelas de mediación, como la transformativa, (que aboga por una pausada transformación de la relación), para las que el documento privado de acuerdo es secundario. Aún digo más, ni siquiera los mediadores que se dedican más a la búsqueda de acuerdos (como los que sigan más el modelo “lineal” o “Harvard”) buscarían un mal acuerdo para una de las partes. La mediación busca acuerdos sostenibles, y eso no es posible si una de las personas que acude a mediación se siente estafada, en el corto, medio, o largo plazo.

  11. Estimada Elena mis felicitaciones por el articulo es estupendo

    Ha sido publicado por un mediador en nuestro grupo de linkedin ” Spanish Business mediation” al que están todos invitados a inscribirse y participar

    Contestando al interés de los comentarios, si quieren leer un articulo que vincula la situación política a lo que los mediadores defendemos que es la negociación por encima de todas las cosas pueden leer un articulo que me han publicado en diario de mediación se titula ” Hoy la negociación es una cuestión de estado”
    Espero que les guste
    Animo a Elena a que siga escribiendo sobre mediación, es muy necesario que la sociedad trabaje la cultura del dialogo y la comunicación
    Saludos a todos

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