Crimen y castigo. ¿Y clemencia? ¿Qué clemencia? (sobre las decisiones de Biden).

El 25 de noviembre de 2024 el Presidente Joe Biden suspendió el sacrificio de dos pavos destinados al banquete del Día de Acción de Gracias, de acuerdo con la tradición consistente en subrayar así la capacidad presidencial de decretar la cancelación de culpas y penas (“pardon”) o bien la conmutación de penas (“commutation”) mediante la correspondiente modificación del resultado de sentencias.

La clemencia presidencial estadounidense

La clemencia es un poder constitucional del Presidente de Estados Unidos, que le permite la aplicación de medidas de gracia que modifican el resultado de sentencias penales producidas por los Tribunales Federales. Esta prerrogativa la pueden ejercer los Presidentes en cualquier momento a lo largo de sus respectivos mandatos y pueden a su vez revestir varias formas, siendo las principales la Conmutación y el Perdón. La Conmutación es la modificación o cancelación de la pena pero no acarrea la eliminación de la culpa y suele consistir en reducir el tiempo pendiente de encarcelamiento o en su caso límite, en la transformación de una pena de muerte en cadena perpetua. El Perdón implica la cancelación de la pena y la eliminación de la culpa, con la plena rehabilitación a efectos de ejercer derecho a voto, de ocupación de puesto público y de pertenencia a jurado, etc…

Cualquiera de estas dos figuras de clemencia puede aplicarse a un solo individuo (“blanket clemency”) o a un grupo de condenados (“mass clemency”) definido este último por alguna característica de naturaleza procesal o de situación común ante la Justicia. Un poder de rasgos similares a este de la gracia presidencial lo tienen también los Gobernadores de los Estados respecto a los delitos juzgados por los Tribunales Estatales. La clemencia federal, la del Presidente, es una figura de acción que requiere la disposición de una amplia capacidad administrativa relacionada con el tratamiento de los miles de peticiones de gracia. A tal efecto se creó (desde 1870) una rama administrativa federal, que actualmente se llama Oficina del Fiscal del Perdón, que procesa todas las peticiones hasta que éstas llegan a la Casa Blanca.

En general y sobre todo últimamente, los Presidentes suelen dejar lo esencial de sus disposiciones de clemencia para las últimas fases de sus respectivos mandatos, con la finalidad de limitar las actividades políticas y administrativas relacionadas con la gracia durante la mayor parte de la duración de su presidencia y gozar así de más tiempo disponible para gobernar. Por ello concentran al final, en unas pocas semanas, el desarrollo y tratamiento de gestiones de unos y otros (lobbies, grupos sociales, grupos congresistas, abogados y familiares de condenados). Está arraigada la costumbre de los Presidentes de dedicar atención especial, en las ocasiones del ejercicio de la clemencia, a los presidiarios que se encuentran a la espera de ejecución en los corredores de la muerte de las prisiones federales, así como a aquellos que se encuentran condenados a penas de prisión muy largas. Pero, finalmente, según la experiencia concreta de las clemencias efectivamente extendidas, se puede re-trazar las posibles motivaciones implícitas en los actos de misericordia.

En los mejores casos estos actos están orientados a corregir deficiencias concretas de la administración de la Justicia Federal y en casos no tan edificantes, corresponden a la voluntad de recompensar (p.e. Caspar Weinberger, ex Secretario de Defensa nombrado por Ronald Reagan, por parte de George H. W. Bush) o incluso de agradecer favores (p.e. contribuciones económicas a las campañas electorales que les llevaran a la Casa Blanca en el caso del magnate del mercado de petróleo Marc Rich, por parte de Clinton). En cualquier caso el margen para mejorar los resultados de la administración de justicia es declaradamente amplio y su eventual desconocimiento en el ejercicio de la clemencia por parte de los Presidentes, puede considerarse significativo de desarreglos sistémicos difíciles de justificar.

Valgan algunas situaciones para ilustrar estas situaciones que merecerían atención:

• En las prisiones federales hay aproximadamente 10.000 condenados por actividades (ilegales cuando se realizaron) que actualmente son legales.
• En los casos de condenas anteriores basadas en cuerpos probatorios establecidos en el estado de la ciencia existente el día que aquellas se produjeron, se dan situaciones en las que posteriormente se ha podido probar, mediante técnicas recientes y novedosas, la inocencia (p.e. a través de pruebas de DNA del condenado) y sin embargo la errónea permanencia todavía en prisión se debe a complejidades administrativas y la duración de los procedimientos necesarios de excarceración.

El campo operatorio de la clemencia estadounidense

Estados Unidos es probablemente el país del mundo en el que la colectividad de presidiarios significa mayor proporción de la población total. Se cuentan aproximadamente 1.767.300 presos de los que un 10% son condenados de crímenes federales en prisiones de la Unión, es decir unos 180.000. Considerando tanto encarcelados federales como de los Estados, el grado de encarcelamiento estadounidense es de 5,33 presidiarios por 1.000 habitantes. A título comparativo, según las estadísticas disponibles, datos de otros países ayudan a situar a EE UU en este contexto: Rusia 3,04/1.000, Venezuela 2,33/1.000, Irán 2,12/1.000, Méjico 1,76/1.000, República Popular China 1,74/1.000, Israel 1,53/1.000, España 1,14/1.000 y Francia 1,05/1.000. De estos 180.000 condenados en cárceles federales 15.000 tienen pedida a la Oficina del Fiscal del Perdón la concesión de clemencia presidencial.

Muchas son las circunstancias que concurren en la configuración de la sociedad estadounidense que pueden explicar este excepcionalmente elevado grado de encarcelamiento, entre las cuales quizá y sin pretensión exhaustiva, figuren determinados niveles de libertad (por ejemplo de posesión de armas de fuego), pluralidad de grupos étnico-sociales, desigualdades económicas y socio-culturales, extensión y carácter conflictivo de las fronteras terrestres, hábitos de consumo ilegal de estupefacientes, naturaleza conflictiva y litigiosa de la cultura civil, protección social limitada, etc… Sea cuales sean sus reales causas el hecho es que la sociedad estadounidense tiene un lado carcelario extraordinariamente voluminoso.

Cuando la oficina del Fiscal del Perdón, que depende del Departamento de Justicia, ha analizado públicamente los resultados, a lo largo de varias presidencias, de la aplicación federal de la clemencia, en términos de frecuencias de grupos beneficiarios, se ha encontrado con el siguiente perfil del principal agraciado que es el siguiente: se trata de personas blancas, que han reconocido su culpa y que habían cometido un crimen de corbata (“white collar”).

Lo hasta aquí indicado señala el carácter extraordinariamente delicado de las decisiones de clemencia de los Presidentes, no solamente por su naturaleza moral (tanto en lo absoluto p.e.: vida o muerte, como en lo relativo, p.e.: agravios comparativos) sino también por su implicación política (¿cómo aprecia el Presidente de turno el estado de los desajustes existentes en la administración de la Justicia Penal en el país?).

La clemencia de Biden antes del 1 de diciembre de 2024

Por una parte el Presidente Biden decidió diferenciarse de su antecesor Trump (quien aceleró en su día el cumplimiento de sentencias capitales pendientes de ejecución), cuando su Fiscal General del Perdón, Merrick Garland, puso en práctica la pausa de las ejecuciones pendientes que el demócrata se encontró al llegar a la Casa Blanca. Por otra parte el Presidente fue practicando la clemencia, antes de la fecha indicada, promulgando 122 conmutaciones y 21 perdones.

Biden se había manifestado en varias ocasiones, desde el Despacho Oval, como no partidario de la existencia de pena capital federal y había declarado el propósito de eliminarla, lo cual no ha tenido lugar. Por otra parte había dado a entender que, habiendo mantenido en el aire las ejecuciones pendientes con las que se había encontrado no tenía deseo de devolverle a cualquier otro presidente (y —es de suponer— menos todavía a Trump) la capacidad de quitar la vida a estos mismos condenados.

A finales de noviembre de 2024 sesenta miembros del Congreso venían pidiendo que el Presidente aplicara su capacidad de clemencia (perdón y/o conmutación) concretamente conmutando por cadena perpetua (“life sentence”) las sentencias de muerte de los reclusos que se encontraban (en número de 40) a la espera de ejecución en los “pasillos de la muerte” de las prisiones federales.

El campanazo

El 1 de diciembre pasado Biden sorprendió a propios y extraños cuando, de repente, perdonó singularmente a su hijo Hunter, que se encontraba siendo procesado (pero todavía no condenado) por varios delitos federales relacionados con armas y evasión de impuestos. El revuelo general que esta decisión provocó, no solamente en el propio Partido Demócrata sino especialmente en los círculos relacionados con casos penales apreciables como menos graves (en términos procesales y de culpas) fue considerable. Se dijo “And then J. B. went rogue and pardoned his son…”.

Este sobresalto fue también mayor porque el Presidente, innecesariamente (según se ha podido verificar), había afirmado anteriormente en repetidas ocasiones, que pensaba no hacer semejante cosa. Biden intentó justificarse diciendo que había actuado así porque el procesamiento de su hijo había quedado envenenado por intereses políticos. Pero a pesar de todo esto, en una encuesta al público en general promovida por “Associated Press. NORC Center for Public Affairs Research” resultó solamente un 20% de aprobación por parte de la población estadounidense a esta vistosa medida de gracia consanguínea. Lo más cercano al beneficio de gracia en la propia familia lo había practicado Clinton con su hermanastro Roger y Trump con su consuegro Charles Kushner.

El 9 de diciembre pasado cientos de personas que se sentían concernidos por diversas razones, entre las cuales el escandaloso perdón del Presidente a su propio hijo, le suplicaron al Presidente que conmutara las penas de los 40 condenados a muerte por crímenes federales (un mínimo histórico en fin de año), invocando motivos como sesgos raciales, arbitrariedad sistemática y el fracaso de la pena de muerte como medio para mejorar la seguridad pública. Sin embargo lo más sorprendente del perdón a su hijo Hunter es su carácter preventivo, es decir que por una parte se produce antes del pronunciamiento de una sentencia, la cual se esperaba para su decisión un mes después y por otra parte —y esto es trascendente— incluye un dispositivo por el que se le perdona cualesquiera delitos (sin saber cuáles) que hubiera podido cometer durante un periodo de 11 años.

La clemencia de Biden después del 1 de diciembre de 2024

La presión sobre la Casa Blanca fue aumentando hasta que el 12 de diciembre, en una decisión sin precedentes (un record en cuanto a número de beneficiados decididos en un solo día) Biden aceleró y decidió perdonar la vida de 37 de los 40 condenados a muerte por crímenes federales (conmutándoles la pena capital por cadena perpetua). Y además conmutó sus penas también en un acto de clemencia masiva a 1.499 personas que habían sido previamente excarceladas y habían cumplido por lo menos un año de arresto domiciliario.

De nuevo la reacción a esta medida, sobre todo su parte masiva (aplicada a penas pendientes de cumplimiento tan marginales) creó grandes niveles de ansiedad en demanda de equidad exigiéndose que una parte importante de la población carcelaria pudiera recibir un nivel de misericordia proporcional al que había beneficiado al hijo del Presidente. Ante estos desarrollos Biden declaró que en los días siguientes realizaría otros actos adicionales de clemencia.

En efecto el 17 de diciembre conmutó penas a 2.500 condenados en relación con la cocaína crack que si fueran juzgados actualmente habrían recibido castigos más leves. Y subsiguientemente dos días después se ha aplicado también clemencia a tres condenados por diversas razones. Cuando faltan prácticamente 24 horas* para el traspaso del cetro presidencial se espera apremiantemente conocer el contenido de cualquier clemencia adicional última, si las hubiera, y el sellado del legado efectivo de Biden en materia de Justicia Penal.

La “patata caliente” a 20 de enero de 2025

La clemencia presidencial estadounidense es de aplicación (y en principio se debería siempre y solamente aplicar) a la modificación de sentencias previamente emitidas por la Jurisdicción Federal y en fase de cumplimiento de las penas correspondientes. El perdón de Biden a su hijo Hunter como se ha indicado implica una clemencia “por adelantado”, es decir antes de que la Justicia haya completado su labor conducente a la cosas juzgada. No solamente se refiere a los delitos por los que estaba siendo juzgado a la fecha sino a todos aquellos que hubiera podido cometer desde 1 de enero de 2014, como se ha indicado, no se sabe cuáles.

Con independencia de algunas decisiones de clemencia en las que se bordeó esta inquietante apertura de aplicación de la clemencia presidencial por parte de George H. W. Bush y de Jimmy Carter, el único precedente de aplicación explícita de esta desbordante ampliación de la clemencia fue el perdón que Gerald Ford otorgó a Richard Nixon en el que se olvidaron de antemano cualesquiera crímenes que éste hubiera podido cometer durante su periodo presidencial, aunque no había sido procesado en ningún caso cuando dimitió.

El precedente creado por Biden perdonando de forma preventiva a su hijo es un hecho, en cualquier caso, de gran trascendencia. Pero más si cabe si se tiene en cuenta el grado de polarización y enfrentamiento político que está teniendo lugar actualmente en EE UU. En efecto, a partir de manifestaciones de Trump y de los escritos y declaraciones recientes de personas clave (cuyos pre-anunciados nombramientos se esperan a partir de la toma de posesión del nuevo Presidente) como Kash Patel (futuro Director del FBI) y Pam Bondi (futura Fiscal General) se espera una activación de procedimientos penales contra una serie de personas por diversas razones relacionadas con tensiones políticas entre Donald Trump y sus oponentes. En un libro de Patel publicado en 2023 figura incluso una lista de candidatos a ser objeto —llegado el momento— de acciones penales.

Al margen de esta lista se incluyen aquí algunos nombres de personas a las que dirige el resentimiento explícito de Trump:

• Miembros del Comité de la Cámara de Representantes que examinó los acontecimientos de 6 de enero de 2021 en el Capitolio.
  • Representante Bennie. Demócrata, por Misisipi
  • Representante Liz Cheney. Republicana, por Wyoming
  • Y otros, entre los cuales, Adam Kinzinger
• Procedimiento de Impeachment del Presidente 2020
  • Senador Adam Schiff por California
• Estado Mayor Conjunto (retirada de Afganistán)
  • Presidente, General Mark Milley
• Instituto Nacional de Alergia y Enfermedades Infecciosas
  • Director, Anthony Fauci
• Oponentes políticos en general, entre otros
  • Presidente Joseph Biden
  • Vicepresidente Mike Pence
  • Vicepresidenta Kamala Harris
  • Director del FBI Christopher Wray
  • Candidata a Presidente Hillary Clinton
  • Fiscal General Bill Barr
  • Fiscal General Merrick Garland
  • Senador Mitch McConnell
  • Senador Chuck Schumer

Lo malo de los precedentes, como el que el Presidente Biden ha abierto con la forma de perdonar a su hijo al concederle una verdadera indemnidad, es que la batalla política ofrece una clara oportunidad para la proliferación (y consagración) de esta práctica, que podría implicar la autodestrucción del entero sistema judicial penal de la Unión. En efecto, el propio Biden ha reconocido haber estado (o estar) considerando un perdón preventivo para aquellos colaboradores suyos (y determinadas otras personas) que pudieran ser objeto futuro de procesamientos en la nueva era, como represalia a supuestos comportamientos anti-Trump anteriores.

Los abogados de la Casa Blanca Ed Siskel y Jeff Zients han estado considerando pros y contras de tomar esta medida radical ¿cómo puede jugar en el futuro este resorte en manos de Trump, una vez introducido a gran escala por J. Biden? ¿Implica, adoptar esta medida, una actitud de desconfianza hacia el sistema judicial penal del país? ¿En cualquier caso, aunque finalmente prevalecieran las inocencias, los gastos de la defensa y la “pena de banquillo” serían soportables? ¿Cómo se escribe un perdón para algo que todavía no ha sido objeto de acción judicial? ¿Se convertirán los perdones prospectivos en una puerta giratoria que nunca se parara? ¿Se crearía un mundo de inmunidades al “por mayor”? Y tantas otras cuestiones.

La estructura ciento cincuentenaria de la clemencia federal ha estado basada en dos conceptos, principalmente aligerar penas, incluso cancelar las pendientes y, en un segundo nivel, más profundo, cumplir ese fin y además ampliarlo cancelando también las culpas. Pero cancelar culpas antes de que existan penas implicaría una desnaturalización de la clemencia, pues equivaldría a apartar deliberadamente y de entrada a determinadas personas de la Administración de justicia, con lo que no todos los ciudadanos resultarían iguales ante la Ley.

Todo lo escrito en este documento hasta aquí es anterior a mi conocimiento —que se produce en este instante— de que, finalmente, en el último día de su mandato, el Presidente Biden ha decidido extender su clemencia preventiva a los acosados por el equipo de Trump, sin excepción.

Esto no es Ley definitiva, pero perjudicará y consumirá muchas energías en el futuro.

Es algo definitivamente escandaloso, nocivo para Estados Unidos y para Occidente.

*Este artículo se escribió el día 20/01/25

Referencias

Crouch, J. (2010). The Presidential Pardon Power. ISBN 9780700616466.

Wehle, K. (2023). Pardon Power: How The Pardon System Works—And Why. ISBN 9781954907508.

Patel, K. (2023). Government Gangsters: The Deep State, the Truth, and the Battle for Our Democracy. ISBN 9781637588246.

Alexander, P., Lee, C. E., & Richards, Z. (2025, January 18). Biden is expected to issue more pardons before leaving office on Monday. NBC News. Disponible en: https://www.nbcnews.com/politics/white-house/biden-expected-issue-pardons-leaving-office-monday-rcna188228

Nawaz, A. (2024, December 10). Can Biden issue preemptive pardons to protect Trump critics from retribution? PBS News. Disponible en: https://www.pbs.org/newshour/show/can-biden-issue-preemptive-pardons-to-protect-trump-critics-from-retribution

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Klein, B. (2025, January 8). Biden says in USA Today interview that he has not yet made decision about issuing preemptive pardons. CNN. Disponible en: https://edition.cnn.com/2025/01/08/politics/joe-biden-usa-today-interview/index.html

Martin, J. (2024, December 4). Biden White House Is Discussing Preemptive Pardons for Those in Trump’s Crosshairs. Politico. Disponible en: https://www.politico.com/news/magazine/2024/12/04/biden-white-house-pardons-00192610

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Kuhn, E. (2025, January 2). Opinion: The preemptive pardon gambit. CT Mirror. Disponible en: https://ctmirror.org/2025/01/02/the-preemptive-pardon-gambit/

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