Carlos Sánchez-Almeida: "Cuando los jueces tengan suficientes medios la mitad de los políticos acabarán en la cárcel" - Jot Down Cultural Magazine

Carlos Sánchez-Almeida: “Cuando los jueces tengan suficientes medios la mitad de los políticos acabarán en la cárcel”

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Carlos Sánchez Almeida, Licenciado en Derecho y Diplomado en Derecho Civil Catalán por la Universidad de Barcelona, es uno de los profesionales del derecho especializados en Internet y nuevas tecnologías con más prestigio y recorrido en España. Nos recibe en su despacho situado en la céntrica calle Girona, una amplia y luminosa sala con estanterías repletas a partes iguales de jurisprudencia y novelas de ciencia ficción. Un cartel ilustrado por Miguel Brieva afirmando que “Internet no será otra TV” nos pone sobre aviso del carácter revolucionario de nuestro entrevistado. Defensor a ultranza de las nuevas tecnologías y adicto descarado a Twitter habla con soltura tanto de conflictos con las IRQ en los años 90 como del movimiento Yayoflauta surgido a raiz del 15M. Ha sido miembro de FrEE (Fronteras Electrónicas), organización orientada a la defensa de los derechos civiles en Internet, y colabora en medios digitales tan diversos como Kriptópolis o El Mundo. 

En el blog que tienes en El Mundo, Jaque Perpetuo, señalas que la denuncia de Promusicae contra Enrique Dans tiene su origen en las críticas que este profesor hace de forma valiente y continua en su blog sobre cómo se legisla al dictado de los lobbys y potencias extranjeras. ¿Hasta que punto llega esta influencia?

Hasta la misma presentación de la demanda. El entramado de intereses que confluye en la ley Sinde es de influencia extranjera. Esta semana el Parlamento europeo ha derrotado la propuesta ACTA, que venía impulsada desde Estados Unidos; y se ha conseguido frenar. En el caso español es el interés de la industria musical y, sobre todo, de la industria cinematográfica norteamericana el que impone esa ley. Se buscan diferentes salidas y finalmente se cocina una solución administrativa al gusto americano. Son esos intereses los que imponen la ley, porque es el negocio de la distribución del cine norteamericano el que, en cierta manera, sirve para que artistas españoles tengan una salida a ese mercado. Esos artistas tuvieron un papel muy triste impulsando la ley para conseguir unos beneficios. Realmente, el que tuvo una salida más digna de todo ese proceso fue Alex de la Iglesia.

Esta injerencia de los lobbys con la ley Sinde, ¿es un caso aislado o se amplía a otras actuaciones de las que tenemos conocimiento la sociedad en general?

Recientemente mi socio Javier Maestre ha escrito un artículo sobre los intereses que había detrás de la ley del juego, para incluir el juego “online”, y se ha hecho con los mismos criterios. Lo estamos viendo en todos los casos, lo que pasa es que en el de la ley Sinde, algo que afectaba directamente a Internet, la población organizada en torno a la red tuvo una actitud de defensa más activa, y eso permitió aglutinar diferentes colectivos a la hora de protestar. Además hubo una fiscalización permanente por parte de la sociedad civil de la actividad parlamentaria, hasta el punto de que el día que se hizo la votación en el Congreso había un montón de gente pendiente del “streaming” para ver lo que estaba pasando. Las injerencias son cotidianas, el Parlamento funciona así. A la hora de abrir comisiones parlamentarias para que haya interacción lo que se hace es llamar a los grupos de interés para que hablen. Concretamente, en la subcomisión de propiedad intelectual llamó muchísimo la atención que solo se llamara a una asociación de consumidores. Todos lo demás, más de veinte entre veintitrés comparecencias, eran de la industria.

Hace poco entrevistábamos a exministra de cultura Ángeles González-Sinde y en referencia a los lobbys, decía que en España están mal vistos pero que en el mundo anglosajón son grupos de trabajo que facilitan a los políticos información en profundidad para ayudarles en la toma de decisiones. ¿Compartes esta visión?

Respondería con lo que ha dicho recientemente Lawrence Lessig, que estuvo hace poco en el Colegio de Abogados de Barcelona dando una conferencia. Su primera militancia fue a favor de la cultura libre en Internet y ha ido evolucionando hacia una denuncia de la corrupción política en todos sus órdenes en Estados Unidos. Ha llegado a la conclusión de que si no se cambia el sistema de influencia y financiación de los partidos políticos por parte de las multinacionales americanas no vamos a avanzar en cuestión de derechos. Es lo que está defendiendo la exministra, y creo que eso es minar las bases de la democracia. Es muy triste que el dinero esté condicionando la actividad política en todo momento. No se está legislando a favor de los intereses de los ciudadanos sino a favor de unos grupos económicos que están impulsando la actividad legislativa.

Es difícil encontrar puntos en común en las políticas de los principales partidos nacionales, sin embargo la famosa ley que pretende acabar con la piratería es conocida como Ley Sinde-Wert en referencia los ministros del PSOE-PP que la han desarrollado y puesto en marcha. ¿A qué se debe esta coincidencia de criterios?

Todo está en buena parte anclado en lo que se ha venido a denominar, y es una creación del periodista Guillem Martínez, la cultura de la transición. El objeto cultural estándar en la transición es un objeto no problemático y se le da al artista un espacio de autonomía, pero dentro del sistema, sin cuestionar toda la estructura de partidos ni todo el montaje. A cambio de eso tiene una reciprocidad: el artista hace un mensaje a la medida del político y el político hace leyes a la medida del artista. Y tristemente ni siquiera del artista. Toda la legislación de la propiedad intelectual de los últimos años ha ido más encaminada a proteger los intereses de los intermediarios de la industria cultural, lo que serían los productores cinematográficos, los distribuidores y las redes de cines, que a la propia creación. En este momento el escritor se encuentra con unos márgenes en la edición en papel de un 8%. Todo lo demás se lo lleva la editorial. El trabajo del creador queda muy minimizado. Además, las estructuras que tendrían que representar directamente a los autores, como serían las sociedades de gestión, han quedado muy condicionadas y anquilosadas en un determinado esquema y a la vista está lo que ha pasado en la SGAE y lo que previsiblemente pueda pasar en breve en otras entidades de gestión.

La Ley Sinde-Wert sigue un esquema de acción administrativa con posterior control judicial limitado que parece seguir el esquema de funcionamiento de la Ley Fraga de prensa e imprenta de 1966. ¿Qué similitudes tienen estas dos leyes?

La más terrible es que es una intervención administrativa en una materia que tendría que estar reservada a los jueces, porque estamos hablando de libertad de expresión. Además, en el caso de la Ley Sinde, sus primeros efectos se han desplegado sobre sitios que eran foros de la libertad de expresión e, incluso, podríamos decir del derecho de reunión en su forma virtual. En vagos.es, por ejemplo, no eran los administradores los que subían los enlaces, sino que eran enlaces que comentaban los usuarios. De la misma forma que yo puedo prestar un libro, había gente que había escaneado su colección de cómics y había puesto un enlace para distribuirlo. Eso es lo que se está atacando. Lo que se ha tenido que hacer por parte de estos sitios es, de momento, tomar medidas preventivas para evitar males mayores, pero en la práctica es una censura, no tanto al sitio como a sus propios usuarios, a los que se les dice que todo lo que han traído hasta ese momento ya no puede ser compartido, todo lo que han hablado ahí desaparece y su ámbito de reunión queda cerrado. Sería lo mismo que cerrar la tertulia del Café Gijón. De todas maneras ya veremos, porque hay medidas técnicas para protegerse y, en el caso de vagos.es se está buscando una alternativa que es reconvertirse en buscador para que de esa manera quede todo más diluido.

De hecho, actúan contra los foros pero no lo hacen contra Google, que indexa y tiene enlaces que apuntan hacia contenido protegido por derechos de autor.

Efectivamente. El caso de Google es paradigmático porque es una araña que va buscando contenidos e indexa lo que hay en la red. Lo correcto sería que fuera totalmente neutral, es decir, que priorizara los resultados en función del interés que tienen los usuarios por ellos. La directiva europea de comercio electrónico establece que en la actividad de los intermediarios de internet no hay responsabilidad cuando se limita a enlazar, dar hospedaje o poner en una memoria caché contenidos que han sido subidos a la red a petición del usuario. En esos casos el administrador no tiene responsabilidad y lo único que debe hacer en el supuesto que una autoridad competente declare que un contenido es ilícito es poder retirarlo. Pero claro, hay una garantía jurídica. Incluso hay un principio en la directiva comunitaria que es la exclusión de una obligación general de supervisión de contenidos. No tienes que estar vigilando lo que hace la gente.

En tu web tienes sentencias en España que se basan en esa directiva.

De hecho, todos los pronunciamientos judiciales firmes en materia de contenidos ajenos en Internet han ido en ese sentido: no hay responsabilidad del intermediario.

La Asociación de Internautas impugnó la Ley Sinde-Wert por considerar que atribuye a un órgano administrativo (la comisión de propiedad intelectual) competencias asignadas por ley a los jueces, y en tus propias palabras “solo los juristas nazis se atrevieron a tanto: un pronunciamiento administrativo sumarísimo diseñado para dejar sin defensa a aquellos que son sus destinatarios”. 

Esto no lo he dicho yo, me limitaba a citar a un catedrático de Derecho procesal, que es Andrés de la Oliva. El derecho de autor es, por encima de todo, una institución de derecho civil y privado que establece una serie de obligaciones jurídicas entre el autor, el editor y su público, incluso reconociendo un derecho moral. Y esto era algo que hasta ahora era competencia exclusiva de los jueces, tanto lo que se refiere al derecho civil como, en los casos más graves de vulneración, al derecho penal. Y de repente una actividad como esta queda totalmente administrativizada e incluso hay la posibilidad de que se retiren esos contenidos. Es un supuesto al que nadie más en Europa ha llegado, lo normal es que sean los jueces los que lo hagan. Y por eso es lo que decía Andrés de la Oliva y que yo comparto: nadie más que los juristas nazis han llegado a esto.

¿Se están tomando iniciativas similares en Europa?

Sí, pero está judicializado. Hay más garantía jurídica que en este caso. Y aparte lo que tenemos que atender en el caso español es a lo que dice la Constitución. Aquellos derechos que se pueden ejercer en internet por la propia naturaleza del medio están muy judicializados. Nadie más que un juez puede intervenir comunicaciones. La orden de intervención de comunicaciones electrónicas, el pincharle el correo electrónico a alguien solo lo puede hacer un juez. De la misma forma, el artículo 20 de la Constitución establece que solamente los jueces pueden secuestrar publicaciones. Sin embargo, se ha introducido una brecha para que sea la autoridad administrativa la que pueda secuestrar publicaciones e, incluso, disolver una reunión virtual, como es un foro.

Entonces, ¿se están vulnerando derechos?

Entiendo que sí, y entendemos que si esto llega antes o después a la jurisdicción habrá un pronunciamiento en contra y se declarará inconstitucional. De momento están tramitándose en el Tribunal Supremo varias demandas, lo que se llama un recurso contencioso-administrativo, presentadas por un lado por la red de empresas de internet (REI), que son agrupaciones de empresas de nuevas tecnologías y por otro lado por la Asociación de Internautas. De momento, lo único que se ha resuelto por el Tribunal Supremo es que no suspenden cautelarmente el reglamento, pero el procedimiento sigue adelante y podría pasar perfectamente que al final del mismo, al igual que pasó con la orden ministerial del canon digital, se declarase la nulidad del reglamento. De todas formas, en lo que se refiere al recurso de la REI, justamente estos días Javier Maestre, que es el abogado que lleva el caso, está preparando un recurso de súplica y de nulidad ante el Tribunal Supremo porque, a título meramente anecdótico, el recurso donde se pedía la suspensión tenía veinticinco folios; la resolución del Tribunal Supremo donde se dice que no ha lugar a la suspensión tiene un folio y prácticamente no tiene motivación. Entonces, entendemos que de conformidad con la doctrina del Tribunal Constitucional la falta de motivación daría lugar a la nulidad de actuaciones. Hemos pedido al Tribunal Supremo que recitfique o, por lo menos, que nos explique las razones por las que no suspende el reglamento.

¿Cuál es el pronunciamiento que se espera del Tribunal Supremo y del Constitucional?

El proceso va a ser lento, y pienso que simultáneamente a lo que es el proceso y la prueba que se practique se están produciendo ya intervenciones administrativas; de hecho ya hay varios expedientes en marcha. Antes o después el Tribunal Supremo va a estar viendo por medios de comunicación cuál es la realidad social y, sobre todo, el daño que se está produciendo a la red. Espero un procedimiento diciendo que es inconstitucional, pero habrá que luchar. En el caso de la Ley Corcuera hubo que esperar mucho tiempo y se tiraron muchas puertas antes de que se declarase la inconstitucionalidad.

¿Qué es y quienes forman la comisión de censura?

Eso es lo más curioso. Solamente conocemos el nombre de la presidenta, que además es una persona que no debería serlo. El presidente nato era el Secretario de Estado de Cultura, el sr. Lasalle y, sin embargo, ha delegado su responsabilidad en la directora general de Política e Industrias Culturales Teresa Lizaranzu. Solamente conocemos ese nombre, no conocemos a nadie más. En todos los expedientes que se nos han dado traslado no ha habido nada, solamente alguna incoación. También está por medio el subdirector general de propiedad intelectual, Carlos Guervos Maíllo, pero nadie más. Hay juristas que se han pronunciado sobre este asunto y han dicho que los administrados tienen derecho a conocer quiénes son los responsables de la comisión. Hay una falta de transparencia que no entiendo a qué se debe, porque por lo demás, y esto debo decirlo en honor de la presidenta de la sección segunda, a los pocos días de presentar nuestras alegaciones nos llamó por teléfono y todo han sido facilidades a la hora de presentar la documentación. El procedimiento administrativo era por vía telemática y era muy complejo, todo el mundo ha tenido problemas para presentar, pero posteriormente todo han sido facilidades.

La actual multiplicidad de los puntos de vista sobre cualquier tema de trascendencia dificulta la extensión de los efectos perversos del efecto Panóptico, según el cual las personas tienden a comportarse como la norma espera de ellas cuando se sienten vigiladas por una autoridad exterior. ¿Se podría entender a la comisión de censura como un elemento que en esencia busca ese efecto?

El objetivo que busca la norma es la autocensura. Se pretende más el escarmiento general que la eficacia práctica, porque de esta no va a tener ninguna, ya que a medida que se van a ir cerrando sitios se van a ir abriendo otros, con lo cual se van a seguir compartiendo esos contenidos. Si la gente los quiere seguir compartiendo va a seguir haciéndolo. El tema es conseguir que haya una situación de paranoia general que haga que los que tienen páginas web cambien su actividad o vayan cerrando. Evidentemente, los más conocidos, como es el caso de cinetube y vagos ya están muy cansados porque llevamos ya diez años de lucha por el P2P. La primera página cerrada, que luego fue declarada legal, fue donkeymania. Desde entonces todos los procedimientos judiciales han sido favorables. Muchos de ellos han estado luchando y siendo procesados durante años y ellos, y algunos, como el caso de cinetube, está harto. Ha conseguido una sentencia absolutoria y va a cambiar de modelo de negocio, no quiere más complicaciones

¿Es el administrador de un foro responsable de sus contenidos?

Yo pienso lo que dice la directiva europea, la Ley de Internet española y lo que han dicho los tribunales en muchos casos. En el caso del Tribunal Supremo hay una resolución que la llevamos nosotros, el caso quejasonline, que eran unos contenidos subidos a un foro sin la intervención del administrador. La Audiencia Provincial condenó, recurrimos en casación y el Tribunal Supremo dijo que no había responsabilidad porque no había conocimiento efectivo. Y lo mismo pasó en otro caso, bastante conocido, el de Mindoniense.com, que era un blog en el que se hablaba del pueblo de Mondoñedo. El alcalde puso una demanda porque se hablaba mal de él y tanto el juzgado como la Audiencia Provincial dijeron que no había responsabilidad porque no se puede estar fiscalizando permanentemente lo que hacen los usuarios.

Meneame, el agregador de noticias con más influencia en España ha sido denunciado en varias ocasiones por los enlaces que sus usuarios comparten en la red como en el caso de Pablo Álvarez (#35matriculas). ¿Tienes conocimiento de que este tipo de querellas se le hagan también a Google o a Twitter? ¿Cuál es la diferencia de responsabilidad entre ambos medios?

Los únicos que se han atrevido en serio con Google han sido por un tema de contenidos que afectaban a la intimidad o por el tema del caché. El tema del caché llegó al Supremo y absolvieron a Google, y en otros casos está pasando lo mismo. Es decir, no hay responsabilidad. En el caso de Meneame no me extrañaría que algún caso llegue a juicio porque Ricardo Galli es una persona muy combativa y ha dicho varias veces que, salvo que sea algo evidente como un enlace de pornografía infantil, no va a censurar a sus usuarios, quiere que sea un juez quien diga si eso es legal o no.

Pero técnicamente sería lo mismo que aparezca en Meneame o que aparezca en Twitter.

Claro, estamos hablando de contenidos que no puede controlar un administrador de sistemas porque no los genera él. Por ejemplo, la demanda de Enrique Dans era por contenidos propios, se le acusaba por haber dicho unas determinadas cosas y se juzgó eso. Y además se le absolvió. Pero si se hubiera considerado que había responsabilidad habría sido responsabilidad por hecho propio. El problema es cuando, como le pasó al empresario de internet Julio Alonso, de Weblogs, S.L, que se la ha pretendido responsabilizar por comentarios de los usuarios. Él pone un post en el que habla de la SGAE, concretamente informa de que en Internet hay una campaña que es SGAE = ladrones poniendo un enlace a SGAE, lo que se llama un “Google bombing”, para asociar las dos palabras, y a raíz de esa información los comentarios van subiendo de tono y al final llega la demanda de la SGAE. La condena se basa en los comentarios, no en su post. Entendemos que eso es injusto porque está obligando a fiscalizar permanentemente la actividad de los usuarios.

Los datos y documentos transmitidos con la firma electrónica ofrecen plena validez y disponen de todas las garantías y seguridad jurídica que la firma manuscrita, sin embargo esta validez emana de un aspecto técnico que al menos a nivel teórico es discutible ya que se basa en la dificultad de obtener los factores primos de grandes números. ¿En qué escenario se encontraría la legislación y el comercio internacional si se encontrasen vías para reducir esa dificultad?

Afortunadamente, aparte de la factorización de números primos hay otras técnicas de cifrado cada vez más potentes. El problema es una carrera de resistencia. El tema es que la capacidad de computación para descifrar un número complejo por fuerza bruta, simplemente repitiendo patrones de números, cada vez avanza más, por lo que un cifrado que podía ser válido en los años noventa porque no había capacidad de computación para romperlo ahora se puede hacer. También tenemos que ver que todas las relaciones mercantiles se basan en la confianza: hay billetes falsos, hay cheques falsos, se rompen mecanismos… no existe la perfección en el tráfico mercantil, y en el material cifrado tampoco. Ese nivel de confianza tiene que darse y tenemos que ir buscando mecanismos que aseguren cada vez más la seguridad de ese cifrado. A mí me preocupa más la incidencia, no tanto en materia de transacciones mercantiles como en materia de intimidad. En los años noventa en Fronteras electrónicas estábamos obsesionados con que no se pudiese pinchar los correos electrónicos y cifrarlos. En este momento nadie cifra nada, la gente publica toda su vida en Facebook y Twitter y se ha rebajado el nivel de protección de la privacidad. El verdadero problema es que muchos sistemas de información tienen puertas traseras que en ocasiones pueden ser utilizadas por gobiernos o agentes económicos para saber qué hacemos y qué pasa en nuestros ordenadores. Pero también hay que decir que el caos y la cantidad de información que almacenamos sobre nosotros mismos dentro de un ordenador hace que sea muy aburrido espiar a una persona. Hacerlo de manera sistemática sería inviable. El problema es cuando le meten un troyano a una persona en concreto porque buscan una cosa. Ahí sí.

Entonces, a nivel conceptual, la firma digital es válida. Con mi DNI electrónico dentro de cinco años puedo vender mi casa simplemente autorizándolo con una ristra de números.

Una firma en un notario también se puede falsificar. Te puedes hacer pasar por otra persona, puedes sustraerle su DNI e imitar su firma y serviría igual para cometer una estafa. De la misma forma pasa continuamente en transacciones económicas. Recientemente un banco nos dio un billete falso de 200€. Intentamos ingresarlo en otro banco y entonces fue cuando nos enteramos de que ese billete podía ser falso. Fuimos al Banco de España y certificó que, efectivamente, estaba muy bien hecho, incluso las filigranas, pero el tipo de papel no era el correcto. Eso se hace. Y de la misma forma que es posible en el mundo físico es posible en Internet. Y hay que decir que es mucho más complicado falsificar una firma digital que cualquier otra cosa del mundo físico, con lo cual no tenemos que tener tanta paranoia a lo digital.

¿Consideras fundamental para los abogados expertos en nuevas tecnologías el dominio de éstas?

Te voy a poner un ejemplo. Yo empecé a ejercer en 1987. En aquella época tenía un Amstrad con la pantalla de fósforo verde, luego un 1512 y luego un PC. Creo que mi primer módem se instala hacia 1989 o 1990 porque había un sistema de jurisprudencia que te permitía bajarte las sentencias vía módem. En aquella época instalarte un módem era complicadísimo porque había que determinar que no entrase en conflicto las IRQ y cuando te metías finalmente en aquel mundo de las BBS te dabas cuenta de que era un mundo de hackers, porque conseguir pasar los listones de aprendizaje hacía que te tuvieras que espabilar mucho más. A partir de la llegada de Internet se hace todo más fácil, y ha llegado un punto en el que interactuar con la tecnología cada vez es más fascinante. Veo, por ejemplo, la experiencia de los yayoflautas, que esta misma semana han estado asaltando bancos en plan protesta emitiendo vídeo en directo en tiempo real con un smartphone. Son personas mayores que no tenían una formación tecnológica y que lo han aprendido rápidamente. Cada vez es más fácil. Creo que es más importante poner mecanismos para jueces y abogados que faciliten su uso, por ejemplo que en los casos más complicados haya peritos que puedan explicar bien a los jueces cómo se tiene que interactuar en ese entorno que no ser hackers. En los años ochenta era más necesario que ahora.

¿Dónde se puede especializar un profesional del derecho en España en nuevas tecnologías?

Puedo hablar de mi experiencia. Yo hice la carrera de cinco años y salías de la universidad sin saber nada. Habías memorizado leyes, pero no sabía que era la actividad práctica del abogado. Es una cosa que se conocía día a día yendo por juzgados. Y lo mismo con las nuevas tecnologías: el aprendizaje que hemos hecho todos ha sido absolutamente autodidacta porque eso no te lo enseñaban en la facultad. No sé cómo está ahora. Sería bueno que, por lo menos, se les enseñase a todos informática jurídica por una simple razón que la experiencia misma de la Ley Sinde nos ha hecho ver: es maravilloso el interactuar con un organismo público sin necesidad de papel. Imaginemos que el secretario judicial, simplemente con la firma electrónica del abogado, pudiese autorizar qué abogados tiene derecho a ver un expediente judicial y que el funcionario haga las notificaciones y directamente se reciban por e-mail, suprimiendo así fax, papel, procuradores… gastos. Simplemente a nivel de la Justicia y justicia real, sería mucho mejor. Pero creo que no hay voluntad política para que la Justicia funciones.

¿Quieres decir que a los políticos o los jueces les interesa que esté como está?

No, a los jueces no. Si hay algo que están pidiendo continuamente son medios para poder ejercer su función. De hecho la huelga de jueces fue motivada precisamente por la sanción a un juez debido a que entre los mecanismos que tenía para fiscalizar y controlar la ejecución de una sentencia no se incluían medios electrónicos, con lo cual funcionaban a la antigua usanza y es muy fácil que se comentan errores en esas condiciones. Precisamente por eso protestaron. Los jueces quieren más medios y se podría hacer, pero he llegado a la conclusión de que no hay voluntad política, porque el día que los jueces tengan suficientes medios la mitad de los políticos acabarán en la cárcel. No hay posibilidad de investigar en condiciones cuando estamos hablando de delitos complejos como blanqueo de capitales o tráfico de influencias. Son delitos que cuando se produce la entrada y registro hay que ir a grandes despachos de abogados y llevarse un tráiler de documentación. Los juzgados no tienen capacidad de digerir todo eso.

Es paradójico que en los servicios de salud en dos días tengan implantada la receta electrónica mientras que en los juzgados no haya una base de datos común.

O la Agencia Tributaria. Si se quiere hacer se puede hacer. Lo hemos visto con la Ley Sinde, se ha podido hacer todo con un sistema de administración electrónica suprimiendo  el papel y permitiendo en tiempo real que se cumplan los plazos. Hay un plazo de 48 horas y no vas a tener que perder el tiempo llevando documentación a ningún sitio, todo lo puedes tramitar directamente desde tu ordenador. Eso se podría hacer desde los juzgados, lo que pasa es que no se quiere actualizar porque el poder político tiene mucho respeto y mucho miedo del poder judicial. Estamos viendo en los últimos años la situación en la que está. El caso de Castellón es paradigmático. Los juicios de Carlos Fabra, por ejemplo, en los que parece que se esté boicoteando la actividad judicial.

Con la relación que hay entre el poder político y el poder judicial ahora mismo, con casos como el de Garzón y el de Dívar, que parecen orquestados y hasta relacionados, ¿cómo es posible que los partidos políticos mayoritarios hagan causa común?

Pienso que el mal de origen está en la reforma que se hace de la LOPJ en 1985. Inicialmente en la Constitución se hablaba de que el CGPJ sería escogido entre jueces y magistrados y el planteamiento era que se pudiesen votar entre ellos. De esa manera, la Justicia era completamente independiente del poder político. Pero en 1985 se establece que son los partidos políticos en el Parlamento los que nombran la cúpula judicial. A partir de ese momento no podemos hablar de separación de poderes, se produce lo que se denominó en ese momento “la muerte de Montesquieu”. Desde entonces los jueces tienen una fiscalización que no es estrictamente judicial. Los jueces solamente tendrían que responder ante su superior jerárquico en los casos de los recursos y ante el propio pueblo en el caso que se arbitrase un sistema de elección de magistrados por parte de los ciudadanos. Sería lo más transparente. En Estados Unidos y otros sitios se puede votar a los jueces. Habría que ver el mecanismo para que tengan una capacitación técnica y quizá no escoger directamente al magistrado, pero sí una determinada terna de magistrados. Que hubiese una legitimidad democrática del poder judicial que en este momento no tenemos. Y no lo tenemos porque en última instancia quien supervisa el trabajo de los jueces y puede imponerles sanciones son cargos que deben su poltrona al poder político.

En relación a la modificación de consolas o el desarrollo de software que elimina los sistemas de protección, lo habitual es encontrarnos con sentencias que absuelven a los denunciados de los delitos contra la propiedad intelectual porque existe duda acerca del alcance del concepto “específicamente destinado”. ¿A qué se refiere este concepto?

En el caso de las consolas lo que hay en juego muchas veces es el derecho a la producción científica y técnica. Forma parte del derecho a la libertad de expresión. Lo que se pretende por parte de las multinacionales del software de entretenimiento es poder fiscalizar la actividad que desarrollan los usuarios con el sistema que han comprado. Mucha gente tiene una consola y la quiere poder modificar para darle su propio uso, porque en ocasiones una consola sale al mercado con unas capacidades, como la PS2 cuando sale, que no permiten hacer una serie de cosas, como ver fotografías o vídeos, cuando simplemente poniéndole un chip ya lo permitía. Durante mucho tiempo se estuvo persiguiendo esa actividad y los jueces han ido diciendo que, salvo en aquellos casos en que se pueda determinar que esa modificación ha sido hecha específicamente para desproteger programas, es una actividad impune. Ha habido condenas, pero siempre se han producido cuando la persona a la que han intervenido este material tenía copias que se presumían para la venta.

¿Y respecto a la liberación de móviles?

Es la misma situación. Además en este caso hay diferentes cosas en juego. Una sería el software y otra todo el material con propiedad intelectual, que en el caso de los videojuego se da, pero en el de los móviles no. Ha habido resoluciones en lo que se refiere al desbloqueo de móviles e incluso al famoso “jailbreak” del iPhone en las que se ha dicho que es perfectamente legítimo.

Pero es que en el caso del móvil lo haces para cambiarte de compañía.

Incluso se podría discutir hasta qué punto está legitimada una compañía para bloquearte el dispositivo. Estamos hablando de una actividad contraria a las normas de la competencia: para que no puedas irte de la compañía te bloquean un aparato y te lo dan, en cierta manera, mutilado, porque está incapacitado para desarrollar su función, que es comunicarse. Ahora va a cambiar la situación porque las compañías se han dado cuenta de que sale más a cuenta venderte el móvil a plazos, y ya te lo dan libre. Ha sido algo que ha quedado obsoleto por el propio mercado.

Como pasaba con los DVD, que había lo de las diferentes regiones, pero podías desbloquearlo.

Era simplemente con la intención de segmentar el mercado y, en ocasiones, a efectos de importación, canalizar todo a través de un determinado distribuidor, cosa que también sería discutible a nivel de libertad de comercio. ¿Por qué no me puedo ir a Japón y traerme el aparato que yo quiera?

Una de las prácticas habituales de Adese, la Asociación Española de Distribuidores y Editores de Software de Entretenimiento, es la de acudir a pequeños establecimientos e inducir al delito solicitando modificaciones de consolas o copias de cd protegidos de autor que en la mayoría de los casos resultan en un sobreseimiento de los juicios; pero que con el inicio de las acciones legales supone un gran perjuicio para los empresarios que se encuentran en una total indefensión. ¿Son denunciables estas prácticas?

Estamos hablando de una figura que se conoce en la jurisprudencia como el delito provocado, que da lugar a la absolución porque no hay dolo, ha sido inducido por parte de quien quiere denunciar el delito. Hay una resolución en un juzgado de Orihuela con el caso de Microsoft. Se presentaban en la tienda y erre que erre insistiendo en que les instalasen el sistema operativo para que, de esa manera, en el momento en el que les llega el aparato, denunciar un delito y pedir la entrada de registro. Los jueces han ido diciendo que no es delito porque es una persona que no hubiese realizado esa acción de no ser porque hay un agente provocador que está ahí solamente con esa intención.

Pero yo no puedo denunciar a Adese por hacer eso.

Habría que estudiar el caso concreto, pero en cualquier caso cualquier persona en este país puede ser demandada por daños y perjuicios según el artículo 1.902 del Código Civil que dice que el que por acción u omisión causa daño a otro está obligado a reparar el daño causado. Si ha habido una actividad de mala fe por parte del denunciante se podría ir por ellos.

¿Es legal que la Guardia Civil acuda a los establecimientos acompañada por los peritos de la propia Adese?

No sé si es legal o no, pero lo que sí es patético es que sea el perito el que da las órdenes a la Guardia Civil. Me ha llegado a pasar que en el juicio los propios agentes reconozcan que ellos no entendían nada de eso y que se limitaban a llevarse todo el material.

¿Te puedes negar si no hay orden judicial?

El problema es que es un establecimiento abierto al público. Pero también en eso ha habido excesos. Nos hemos llegado a encontrar casos de gente que tenía el establecimiento en los bajos de su vivienda, entonces han subido arriba a hacer el registro y se han encontrado la mesa camilla, la cama, la nevera… y claro, se han puesto a hacer el registro ya en la casa. Es un poco violento. Entiendo que lo que se tiene que poder registrar es el establecimiento abierto al público. Muchas absoluciones se han basado precisamente en que ha quedado demostrado que el material que se perseguía no estaba expuesto al público, sino que era una colección privada que tenía el individuo como cualquiera de nosotros o el propio juez en su despacho. El problema es que la facilidad de copia de las obras digitales hace que sea una actividad que la desarrollamos todos y lo que se tiene que plantear la industria es solucionarlo de otra manera. Ha habido de negocios de distribución que lo han solventado, como Spotify en el tema de la música, Filmin en el de cine… no vale la pena estar esperando por un producto en malas condiciones cuando tienes una alta definición pagando una cuota moderada. Ése es el camino.

Entre las operaciones más espectaculares relacionadas contra los delitos de propiedad intelectual está la que se desarrolló en Nueva Zelanda en relación a Megaupload. Independientemente de que los acusados sean o no culpables hay en el fondo del asunto un tema que nos preocupa a todos los que usamos la nube para almacenar contenido. ¿Hasta que punto empresas como Dropbox o Google pueden garantizar la seguridad de nuestros datos?

Por un lado la Electronics Frontier Foundation, en Estados Unidos, estaba presionando a la fiscalía americana y al Departamento de Justicia para que se pudiese recuperar los datos de los usuarios. En el caso español había otra iniciativa por parte del Partido Pirata. De momento los datos no se han entregados. Hay algunos casos bastante cómicos porque hay gente que usaba Megaupload para transmitir archivos muy grandes que por correo electrónico no se pueden enviar, y un caso muy habitual en España son las grabaciones de los juicios. La grabación te la da el juzgado en formato CD, pero si tengo que pasarle esa acta del juicio a mi socio de Madrid lo lógico era hacerlo por Megaupload. Hay muchos abogados que están en esa situación. Pues todos esos ficheros los han perdido. Afortunadamente, la mayor parte de esos ficheros los tenían también en CD, pero hasta qué punto todo eso ha de estar a disposición de la fiscalía de Virginia.

Supongo que el tema de la nube os planteará un montón de incógnitas sobre qué os vais a encontrar respecto al Derecho.

Va a cambiar muchas cosas, sobre todo en tema de propiedad intelectual, copia de contenidos y protección de datos. La nube hace que no sepas dónde está físicamente un dato. Con la ley española hay problemas de cesión internacional de datos, cosa que la ley española prohíbe salvo que tengas autorización de la Agencia española de protección de datos y solo permite una transferencia entre países que tienen idéntico nivel de protección de datos: la Unión Europea y con Canadá y Estados Unidos en lo que se llama “safe harbour”. Pero más allá de eso hay que pedir la autorización al director de la agencia. Pero en el momento en que los proveedores de hosting lo que buscan es tener el más barato posible a lo mejor resulta que aunque contractualmente te estés firmando con una empresa que está en Irlanda o Alemania resulta que esos datos pueden estar en Costa Rica. Lo que nos consta de Megaupload por haber recibido inputs de proveedores de hosting es que estaba todo disperso, tenía servidores en todo el mundo. Entonces, aunque tú tratabas con una empresa de Hong Kong o Nueva Zelanda esos datos no sabes dónde están. Y eso es algo de lo que la gente no es consciente cuando está subiendo información a internet. David Casacuberta, que es un profesor de Filosofía de la ciencia y fue el fundador de Fronteras Electrónicas en España, dice que quizá necesitemos un apocalipsis de privacidad para que la gente tome conciencia de lo vulnerables que son nuestros datos. Imaginemos que un día un backup de la Agencia Tributaria o de la Seguridad Social cae en malas manos y de repente empieza a aparecer información médica e íntima.

Parecía que Wikileaks iba a ser eso y han conseguido que no llegue a ningún lado.

En este momento sería técnicamente posible, cruzando el escalafón de jueces, fiscales y abogados del Estado. Por ejemplo, hay unos 600 abogados del Estado que sabes perfectamente dónde están destinados, y además la mayor parte de ellos se van colocando muy bien en consejos de administración, presidencia de comunidades autónomas, vicepresidencia del Gobierno… se cruzan esos datos, donde tienes todos sus nombres y apellidos, con el registro de la propiedad y las guías telefónicas, todos ellos datos públicos… y es un apocalipsis de la privacidad. Afortunadamente estamos en un momento en el que, a pesar de la que está cayendo en este país, el nivel de violencia está muy contenido respecto a otros países. Incluso se está quitando escolta a las personalidades porque ya no es necesario. El problema es que todas esas personas no saben hasta qué punto están indefensas ante una intromisión en su privacidad. Lo que ha hecho Anonymous de momento es calderilla comparado con lo que se puede hacer y con la información que hay en los ordenadores.

Internet también facilita que haya menos violencia, los foros canalizan la rabia.

Es cierto. Si comparamos la situación económica de este país con la depresión económica de los años 30 y lo que fue la actividad de la República… vas leyendo la historia de la República y continuamente había actos de violencia de unos contra otros. Creo recordar que hay una obra llamada Año nuevo, año viejo en Castilblanco, de un fiscal que era Jesús Vicente Chamorro, que describe los hechos de Castilblanco, que fue un precedente de Casas Viejas, donde se mató a cuatro guardias civiles porque hubo una insurrección popular. Si ahora miramos lo que está pasando en León, en la cuenca minera, dentro de todo es una violencia contenida, en algo hemos mejorado en los últimos ochenta años. Efectivamente, internet limita la agresividad, pero también estructura y canaliza formas de descontento que de otra manera no se podían dar. El libro, Tecnopolítica, internet y r-evoluciones, analiza la influencia de las redes en la gestación del 15M. Es un movimiento que hubiese sido inconcebible sin internet, ya que es donde se crea todo el caldo de cultivo previo a salir a las calles: primero contra la Ley Sinde, posteriormente el movimiento Democracia real ya que se estructura por Facebook, confluye con el No les votes que está en Twitter… se van sumando descontentos y, a partir de ese momento, continúa una actividad en red y en las plazas. Hay quien dice que el 15M está muerto. En absoluto, está en la red y en cualquier momento puede volver a actuar. Además ya se ha tomado la conciencia de que es contraproducente estar tomando la calle continuamente. No puedes exigirle ese nivel de activismo a todo el mundo y lo que hay que hacer son acciones concretas en momentos concretos. En ese sentido es muy ilustrativo el movimiento yayoflauta. Es gente mayor, que no tiene una capacidad física para estar allí permanentemente, pero el día que la lían, la lían. Toman la embajada alemana, toman los bancos… hacen su activismo y su protesta y luego toman un vermut. Pero a largo plazo no sé qué va a pasar. Si sigue el nivel de deterioro de los derechos civiles como la Educación, la Sanidad o el trabajo y la calidad de vida sigue bajando no sé hasta qué punto se va a poder controlar esa violencia. Habrá que analizarlo dentro de unos meses.